Sentencia Civil Nº 500/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 944/2008 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00500/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009234 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 944 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 747 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCALA DE HENARES

De: Adolfina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Rosendo

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 747/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Adolfina representada por la procuradora Doña María Ángeles Almansa Sanz.

De otra como apelado Don Rosendo representado por la procuradora Doña Silvia Albite Espinosa.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Marzo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Encarnación Llamas Villar, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por D. Rosendo y Dña. Adolfina en fecha 6 de julio de 1991, con disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, sin perjuicio de ulterior liquidación en el procedimiento correspondiente, y debo aprobar las siguientes medidas definitivas:

-Se atribuye a Dña. Adolfina la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, con ejercicio de la patria potestad conjunto por ambos progenitores.

- Se atribuye a Dña. Adolfina y los hijos del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda conyugal y del ajuar doméstico de la misma, pudiendo D. Rosendo retirar de dicha vivienda los objetos de uso personal o profesional, previo inventario.

-Se atribuye a D. Rosendo un derecho de visitas respecto de sus hijos que comprenderá:

-fines de semana alternos, entre las 18:00 horas del viernes y las 20:00 horas del domingo.

-un día entre semana, sólo las semanas que no le corresponda visita de fin de semana, y según el acuerdo alcanzado por los progenitores; en defecto del mismo, será el viernes, entre las 18:00 y las 21:00 horas.

-mitad de vacaciones escolares de Navidad, entendiéndolas divididas en dos períodos, uno entre el primer día de vacaciones y el 31 de diciembre a las 10:00 horas, y otro entre ese momento y el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo de los progenitores sobre el período de disfrute, corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

El día de Reyes los menores estarán en compañía de ambos progenitores, hasta las 14:00 horas con aquel con quien estén en el primer período, y desde esa hora hasta, en su caso, las 20:00 horas, con el otro progenitor.

-vacaciones escolares de Semana Santa completas, a disfrutar de forma alternativa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares en caso de desacuerdo.

-mitad de vacaciones escolares de verano, divididas en períodos quincenales alternados, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares en caso de desacuerdo.

-los días de cumpleaños y santo de los menores, éstos los pasarán con ambos progenitores, según el acuerdo que alcancen los mismos, siempre en función del interés de sus hijos; en caso de no poder alcanzar un acuerdo, el menor estará con el progenitor a quien no corresponda la custodia ese día entre las 18:00 y las 20:00 horas. A elección de los hermanos, éstos podrán estar igualmente con dicho progenitor el mismo periodo de tiempo, con el fin de no separar a los hermanos en esas fechas.

-los días de cumpleaños de los padres, el que lo celebre podrá tener a sus hijos en su compañía entre las 18:00 y las 20:00 horas, en caso de no corresponderle la custodia puntual.

En todos los casos, los menores serán recogidos y reintegrados al domicilio familiar.

El progenitor custodio facilitará al no custodio la comunicación telefónica o por cualquier otro medio con los hijos, sin más restricciones que las derivadas de los horarios e intereses de éstos. Así mismo, ambos progenitores se mantendrán puntual y mutuamente informados del estado de salud de los hijos, así como de los eventuales viajes fuera del país, que requerirán, en caso de desacuerdo, autorización judicial expresa.

-D. Rosendo abonará la suma de 600,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos, mediante ingreso en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora. Esta suma será actualizada a fecha 1 de enero de cada año por aplicación del IPC o índice similar.

Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios de sus hijos por mitades iguales, entendiendo incluidos en esta categoría los gastos de tratamientos odontológicos, oftalmológicos, y similares, no cubiertos por seguro alguno, y actividades extraescolares, lúdicas y deportivas, así como viajes de estudios, libros y material escolar al inicio de cada curso, y siempre y cuando los mismos estén debidamente documentados y justificados.

-Ambas partes abonarán la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar por partes iguales, hasta su cancelación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Adolfina presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 5 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Adolfina se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación en materia de pensión alimenticia y que se fije lo solicitado en su escrito de demanda, o subsidiariamente lo acordado por el Juzgador de Instancia en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de Noviembre de 2007 de 1.200 euros mensuales, mientras que la dirección letrada de Don Rosendo pidió la desestimación del recurso y condena a las costas del mismo a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Rosendo trabaja para Aena habiendo obtenido en el año 2004 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 70.404¿84 euros y sus retribuciones en especie ascendieron a 2.902¿81 euros según la declaración de la renta aportada con la demanda (documento que obra del folio 59 al 65 ambos inclusive), los cuales según los datos que constan en esa declaración arrojan una cantidad líquida mensual de 4.284¿13 euros, en el año 2005 sus ingresos íntegros por rendimientos de trabajo ascendieron a 71.718¿33 euros y sus retribuciones en especie a 3.008¿28 euros (declaración de la renta que obra del folio 76 al 83 ambos inclusive), los cuales con las deducciones quedan en un líquido mensual de 4.406¿17 euros. En el año 2007 las retribuciones brutas que percibió ascendieron a 73.961¿63 euros según el documento que obra al folio 229, cantidad en la que no se incluye la indemnización por comisión de servicio que ascendió a 3.367¿14 euros, pero si la retribución variable que ascendió a 6.723¿79 euros. Esta cantidad aunque oscila debe ser considerada para la cuantificación de la pensión alimenticia dado que repercute en su capacidad económica. La retribución bruta mensual del antedicho en el año 2008 alcanzó los 5.170¿35 euros. Y con sus ingresos el demandante Don Rosendo además de abonar la pensión alimenticia de los hijos, tiene que hacer frente al 50% de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, dicha medida no ha sido cuestionada y ascendía la cuota mensual según se afirma en el recurso de apelación a más de 1.000 euros y también a sus propias necesidades.

Por otra parte la demandada Doña Adolfina también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues tiene ingresos propios. Ésta en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales admitió que es doctora en Filología y profesora de la Universidad Complutense de Madrid y en la contestación a la demanda (hecho decimotercero) se señala que es investigadora de prestigio. En el año 2004 según la declaración de la renta aportada con la demanda que obra del folio 25 al 39 obtuvo unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 25.069¿61 euros, los cuales según los datos que consta en esta declaración arrojan una cantidad líquida mensual de 1.758¿92 euros y en el año 2005 según la declaración de la renta que obra del folio 43 al 49 sus ingresos íntegros por rendimientos del trabajo ascendieron a 26.290¿67 euros que dan lugar a una cantidad liquida mensual de 1.831¿20 euros. No ha quedado acreditado que la demandada reciba retribuciones por los congresos y conferencias, aunque sí admitió en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales que cuando participa en congresos el departamento le da dietas y le abona los desplazamientos y que ocasionalmente por su labor de editora de una serie de libros percibe 500 0 600 euros al año.

No corresponde a la realidad la afirmación contenida en la sentencia recurrida (fundamento de Derecho sexto) consistente en que la "demandada declaró en el acto del juicio que los gastos de sus hijos están en torno a los 300 euros mensuales por cada uno de ellos", sino que ésta en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales manifestó con rotundidad que el gasto por menor es más de 300 euros. Los hijos acuden a un centro docente público, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afecten a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más conforme a Derecho la cantidad de 300 euros mensuales por hijo.

Y ante las alegaciones contenidas al final del recurso de apelación hay que señalar que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no en futuras aunque haya muchas posibilidades de que vayan a acontecer.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Ángeles Almansa Sanz en nombre y representación de Doña Adolfina contra la sentencia dictada en fecha 17 de Marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en los autos de divorcio nº 747/07 a instancia de Don Rosendo contra la antedicha debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se fija la pensión alimenticia en 300 euros mensuales por hijo, cantidad que rige desde la fecha de la sentencia de primera instancia, rigiendo desde Enero de 2009 la cantidad de 304¿2 euros, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.