Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 448/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 448/11

Juzgado de Primera Instancia nº 10 Alicante

Autos nº 657/08

SENTENCIA Nº500/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de Juicio Verbal nº 657/08(Necesidad de asentimiento en la adopción), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000448/2011, en los que aparece como parte apelante, Noelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOZANO PASTOR, CARMEN, asistido por el Letrado D.ORTS FONTELA, ALFREDO , y como parte apelada, CONSELLELRIA DE BIENESTAR SOCIAL, (LDA. DÑA. MERCEDES SANCHEZ NAVARRO, c/. RAMBLA MÉNDES NÚÑEZ, 41, 03001- ALICANTE y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 657/08(Necesidad de asentimiento en la adopción) en fecha 10 de marzo de dos mil once se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lozano Pastor, en nombre y representación de Dña Noelia contra Conselleria de Bienestar Social debo: 1.- Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor, Florian . No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº448/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 03/11/11

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- La sentencia de instancia procedió a denegar la demanda formulada por Dña. Noelia , por la que solicitaba se acordase la necesidad de asentimiento a la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor Florian . Frente a la citada resolución se alza la parte demandante, alegando en definitiva el error en la valoración de la prueba, pues a su entender, con la actitud mostrada por la misma, compareciendo a la vista tras un largo viaje y la testifical practicada, se evidencian el interés que mantiene por su hijo, alegando que si no mantuvo contacto con el mismo fue debido a los impedimentos que le impuso el padre del menor, así como los propios servicios sociales. Señalando igualmente que los informes que fueron tenidos en cuenta no son actuales, por lo que no se ha tenido en cuenta la situación actual de la madre, quien alega, se ha alejado de los problemas del pasado y ha normalizado su vida. Se alega igualmente por la apelante el error en que incurre la resolución recurrida, cuando en ocasiones se refiere a "la menor" o a "los menores", cuando en el presente caso se trata de un solo "menor"; así como en la calificación del fallo de la sentencia, cuando habla de "inexistencia" de causa de privación, pues a su entender la denegación debería ser por "existencia" de causa de privación.

El referido recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Conselleria de Bienestar Social.

Segundo.- La SAP de Valencia de 1 de Abril de 2011 dispone que: " El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC , es determinar si es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de su hijo menor o procede unicamente que sea oída, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la la adoptación, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Tambien, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oidos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestion estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

El art. 170 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Respecto a este precepto, el TS en sentencia de 24.4.2000 ) tiene declarado: "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 )".

Señala tambien que "Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

Con relación al art. 170 , indica que constituye justa causa para la privación de la patria potestad "la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional."

Igualmente, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el tema que nos ocupa en las sentencias de 10 de enero de 2003 , 19 de mayo de 2005 , 5 de julio de 2006 , 31 de marzo de 2008 , 8 de enero de 2009 , 21 de septiembre de 2010 , y mas recientemente la de 17 de octubre de 2011 , en el siguiente sentido:

" El artículo 177 del Código Civil determina, en cuanto al trámite de la adopción, que será necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptandos mayores de doce años (apartado 1); el asentimiento de los padres del adoptado (apartado 2 nº 2) a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para la privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (apartado 3 nº 1).

Desde este enunciado legal uno de los aspectos fundamentales de la adopción es el consentimiento, necesariamente previo a la decisión de la autoridad judicial, ya que en él se basará el Juez para aprobar o no la adopción. Sin embargo el Código Civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la mera audiencia. El consentimiento es constitutivo del negocio familiar adopcional, hasta tal punto que por aplicación del artículo 1.261 del Código Civil , su ausencia motivará la inexistencia del negocio, y este consentimiento deben prestarlo a presencia del Juez tanto el adoptante o adoptantes como el adoptando mayor de doce años. El asentimiento no es más que el admitir como cierto o conveniente algo que otro ha afirmado o propuesto antes, esto es, el asentimiento es prestado por persona ajena a la relación obligacional complementando o dando fuerza operativa a aquella, pero en ningún caso constituyéndola. El asentimiento habrá de formalizarse bien antes de la propuesta, ante la correspondiente entidad, bien en documento público, bien por comparecencia ante el Juez. La audiencia es simplemente la ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrecen a un interesado en juicio o expediente. Se trata de ilustrar el conocimiento del Juez y fundar su decisión, pero sin que la opinión de tales personas sea una declaración negocial básica ni constituya una "conditio iuris" de eficacia del negocio adopcional. El trámite es obligatorio pero el resultado no es en modo alguno vinculante para el Juez. "

Así mismo, la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2011 señala que " esa necesidad de asentimiento por parte de quien son titulares de la patria potestad sobre el menor lógicamente se viene a derivar de la función de garante del bienestar del menor, pues este y no otro, ha de ser el punto de referencia que aquí se ha de tener en cuenta, así lo proclamó el preámbulo de la Ley 21 /87 de 11 de noviembre (RCL 1987/2439) Ley 21/1987, que reguló la materia de adopción al señalar que en éste ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre los demás intereses en el curso de la adopción, como son los de los padres, así lo recuerdan las SSAP Huesca de 13.10.94 (AC 19941710) ; AP Baleares 30-03-99 y Ávila 18.06.99 (AC 19992279). En similar sentido, la patria potestad ha de ejercerse en interés de los menores como previene el art. 154 Código Civil (LEG 1889/27), así señala la SAP de Vizcaya de 06.07.99 que la patria potestad está concebida como una función al servicio del hijo dirigida a prestarle «la asistencia de todo orden» a que se refiere el art. 39.3 de la CE , Art.39.3 CE ( RCL 1978/2836), todas las medidas judiciales relativas a esta han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20.11.89 ( RCL 1990/2712), "el interés superior" del hijo (arts. 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución". En este sentido, la privación de la patria potestad no puede considerarse como una sanción sin más al titular de la misma hasta ese momento, sino como una forma de atender al interés del menor quien hasta ese momento no ha sido debidamente tutelado por quién debía de haberlo hecho ."

Y como dice la SAP de Cádiz de 25 de Mayo del 2011 " El referente temporal en que ha de ponderarse la concurrencia de las circunstancias fácticas que evidencian si se han cumplido los deberes inherentes a la patria potestad y, por ende, si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decreta el desamparo. La doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina decididamente por el momento en que se produce la declaración de desamparo, punto de partida de la ulterior decisión de darlo en adopción, aunque es cierto que alguna Audiencia Provincial, como la de Sevilla en Sentencia de 14 de Abril de 2.004 , entiende que debe prevalecer la situación actual, la de tramitación del expediente de adopción, argumentando que, de no ser así, el juicio de valor que esta decisión requiere devendría superfluo dado que la propia declaración de desamparo "lleva implícito un comportamiento por parte de los padres que implica una valoración negativa sobre el ejercicio de sus derechos inherentes a la patria potestad, y por tanto se produciría un automatismo no querido obviamente por el legislador a la hora del expediente de adopción". Sin embargo, no podemos compartir esta opinión por dos razones, porque difícilmente puede valorarse el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en un momento en que los padres ya no lo ejercen ni pueden ejercerlo al haber sido sustituidos en esas funciones por la Entidad pública tras la declaración de desamparo; y porque esta última no siempre es imputable a los progenitores."

Tercero .- En consecuencia, la cuestión a resolver radica en determinar si el asentimiento que interesa la recurrente, es conveniente a los intereses del menor; debiendo por tanto atenderse al comportamiento previo de quien interesa dicho asentimiento y si el mismo se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras y deberes derivados de la patria potestad.

En el caso que nos ocupa, comparte esta Sala, analizada la documental que se aporta al acto de la vista y las declaraciones en ella efectuada, las conclusiones que alcanza la juzgadora de instancia, pues si bien el hecho de que la demandante recurrente acudiese a la vista tras un largo viaje, evidencia un interés inmediato en el menor, sin embargo ello por si solo no es suficiente para alcanzar una conclusión distinta a la adoptada, en la medida en que no consta que durante los cuatro años que ha durado el procedimiento, la madre, haya acudido o al menos intentado acudir a las visitas que en su día se fijaron, sin que haya acreditado en ningún caso que se hallase impedida, por causas ajenas a su voluntad, para ello. Por otra parte alega que los informes son antiguos y que su situación actual no se corresponde con la descrita en aquellos informes, dicho motivo no puede ser acogido, en virtud de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, sin que tampoco haya acreditado fehacientemente, la alegada mejor situación, basada en sus meras manifestaciones, siendo insuficiente al respecto la documental aportada. Por lo expuesto, compartimos igualmente la conclusión del Ministerio Fiscal en el sentido de que el alegado interés que muestra ahora, no demostrado con anterioridad, no puede equipararse al del menor que lleva ya tiempo integrado en otra familia; por lo que el supremo interés del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiese concurrir.

En consecuencia, a la vista de la actividad probatoria practicada, resulta que la recurrente se encontraba en aquellas fechas, incursa en causa de privación de la patria potestad, lo que así se determina y debe ser confirmado; sin que las alegaciones formuladas en el presente recurso alcancen a neutralizar y ni siquiera limitar, la eficacia probatoria derivada de todo el material incorporado a estos autos.

Cuarto .- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de fecha 10 de marzo de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.