Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 189/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 189/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 774/2009

S E N T E N C I A Nº 500/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 774/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de DON Arturo , representado por la procuradora Dª. SILVIA GARCIA VIGNE y dirigido por el letrado D. CRISTIÀ VENTOSA CRUSET, contra DOÑA Marí Trini , representada por el procurador D. RAMON FEIXO BERGADA y dirigida por la letrada Dª. AVELINA RUCOSA ESCUDE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Arturo contra Dña. Marí Trini y en consecuencia, MODIFICO la sentencia de DIVORCIO de fecha 9 de julio de 2007 dictada por este juzgado en los autos 529/07 acordando lo siguiente:

PRIMERO.- Se acuerda la reducción de la pensión alimentos para la hija mayor Laia, estableciéndose que el padre D. Arturo abonará la cuantía mensual de 200 € por 12 mensualidades, lo que incluye ya la matrícula de la licenciatura de segundo grado que está cursando y respecto a la hija Aitana se fija la cantidad que debe abonar el padre D. Arturo con carácter mensual en 500 € por 12 mensualidades manteniéndose el resto de pronunciamientos en la sentencia originaria respecto al pago de colegio y mitad de los gastos extraordinarios asi como la actualización y forma de pago.

Respecto a estos gastos hay que entender los absolutamente imprevisibles y necesarios, los de carácter medico, odontología, ortopedia, ortodoncia, óptica y psicólogo no cubiertos por seguridad social, que generen las hijas y que serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO .- Reducir la cuantía de la pensión compensatoria que debe abonar D. Arturo a Dña. Marí Trini y fijarla en 400 euros mensuales que se actualizará y abonará según la sentencia originaria ( pacto séptimo del convenio de divorcio)

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia.

PRIMERO.- La sentencia que ha modificado parcialmente las medidas reguladoras de los efectos del divorcio de los litigantes (fijados por la sentencia de 9.7.2007 ), ha sido recurrida en apelación por la representación del esposo, que alegó el empeoramiento de su situación económica, por cuyo motivo se vió obligado a instar concurso de acreedores que está todavía en trámite, al tiempo que ha mejorado la situación de su esposa y de la hija mayor, que han accedido tras el divorcio a la realización de actividades laborales.

A pesar de que la sentencia recurrida rebaja la pensión de la hija Laia a 200 € y la de la hija Aitana a 500 € al mes, de los 1.200 € a los que venía obligado, y rebajó la pensión compensatoria de 900 € a 400 € mensuales, promueve el recurso para que se supriman y quede, únicamente, la pensión de Aitana reducida a 130 € mensuales. Solicita, así mismo, quedar liberado de la obligación del pago de un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La representación dela señora Marí Trini , parte demandada, se opone y solicita la imposición de las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- La cuestión debatida se centra en examinar si la situación de crisis económica que alega el actor es real, involuntaria, grave y permanente, o si, como alega la demandada, ha sido buscada mediante la transformación de las empresas a través de las cuales operaba en otras con titulares distintos, pero bajo el control del recurrente.

La sentencia de primera instancia ha tenido en cuenta la incorporación al trabajo de la esposa para reducir la pensión compensatoria en más de la mitad del importe que la misma tenía reconocido (de 900 a 400 €), así como la pensión de la hija mayor, Laia, de 26 años de edad, que a pesar de proseguir sus estudios universitarios con aprovechamiento, realiza algunos trabajos discontinuos y precarios, que le reportan ingresos, en promedio, de unas 500 € al mes. Al mismo tiempo ha acogido parcialmente la incidencia de la crisis general en el sector de la construcción, y ha ponderado las prestaciones que, en su conjunto, se cifran en 1.100 € mensuales, es decir, a prácticamente la mitad de lo que venía obligado anteriormente.

Tal como expresa la resolución recurrida, el señor Arturo se ha dedicado, con una larga experiencia y la colaboración de su esposa, a la actividad inmobiliaria en el sector de la rehabilitación de viviendas, de tal forma que mediante dos sociedades mercantiles PROMOCIONES LAITAN, S.L. y REINSTA SCP, que controlaba de forma prácticamente absoluta, compraba inmuebles que, una vez rehabilitados, vendía a terceros, obteniendo por ello la plusvalía que le ha permitido una excelente posición económica.

En el escrito de recurso la representación del recurrente invoca como motivo de impugnación el error genérico en la valoración de la prueba en el enunciado de sus alegaciones, pero no concreta en modo alguno el error del que se trata, ni qué elementos de prueba son los que propugna que se interpreten de manera diferente. Por el contrario, reitera los mismos argumentos, reproduce los escritos de ambas partes y los párrafos de la sentencia, pero finalmente se limita a descalificar los sólidos argumentos de la magistrada invocando como elemento esencial de su pretensión el hecho de que el actor se encuentra en concurso de acreedores, pretendiendo que de tal situación y de la invocación de la crisis general que afecta a España (con cita en negrilla del artículo 3 del Código Civil ), se derive de forma automática la veracidad de sus afirmaciones.

TERCERO.- La incoación de un proceso de concurso de acreedores no es un elemento suficiente del que se derive el estado de insolvencia de una persona, ni justifica las pretensiones revocatorias que pretende, sino que es necesario analizar lo actuado en dicho proceso, el equilibrio entre el activo y el pasivo, la mecánica de la gestación del desajuste entre el activo y el pasivo que haya motivado la declaración del concurso, la calificación y el desenlace final del proceso.

En el caso de autos se trata de un concurso que, al amparo de lo que establece el artículo 6 de la Ley Concursal , insta de forma voluntaria el propio deudor, hoy recurrente, sin que haya aportado a los presentes autos de modificación testimonio de los documentos presentados ante el juzgado de lo mercantil, probablemente con la finalidad de que no se tuviera constancia de la realidad de su pretensión. No obstante consta unido a los autos (folios 281 a 304) el informe del administrador concursal, que es de enorme relevancia, puesto que califica el concurso de atípico. Expresa en el párrafo 3) que "debe advertirse que nos encontramos ante un concurso instado por un empresario individual, cuyas principales deudas traen causa de un procedimiento judicial de divorcio", es decir que, aun cuando el señor Arturo promueve la acción como administrador de varias sociedades, las únicas deudas no respaldadas con garantía hipotecaria, que se incluyen pretende que se gestionen en el procedimiento concursal son las pensiones de alimentos devengadas y no pagadas a sus hijas, y los atrasos de la pensión compensatoria de la esposa.

Destaca, así mismo, que en el concurso no presenta plan de viabilidad alguno, y que lo que solicita es la liquidación de sus activos que, a tenor de lo que se consigna en la página de internet "webconcursal.com" es que el concurso ya ha concluido con la venta de la única finca del activo, resultando un saldo positivo (se desconoce por la Sala otros pormenores, que debieron ser traídos al proceso por el recurrente en virtud de la teoría de la cercanía probatoria).

Del análisis de los balances de REINSTA SCP y de PROMOCIONES LAITAN S.L., ambas de propiedad del recurrente, no se aprecian pérdidas en los ejercicios anteriores a la declaración de concurso, puesto que el objeto social de estas empresas era la compra de inmuebles para su posterior reforma y venta a terceros. Así las deudas hipotecarias que aparecen consignadas son plenamente coyunturales. El administrador concursal lo ilustra con una de las últimas operaciones realizadas: se reforma un piso en la calle Sicilia que se había adquirido con una hipoteca de 240.455 €, que es vendido por 390.000 €, siendo transferida la deuda hipotecaria al comprador.

La única deuda hipotecaria existente que no se debe a esta mecánica negocial, es la de un préstamos de 115.000 € que el recurrente solicitó a La Caixa sobre el domicilio familiar, cuyo importe manifiesta que lo dedicó a pagar deudas de la empresa, y que en su recurso insiste en ser exonerado del pago.

La declaración de concurso, cabe concluir, ha sido buscada de propósito para dar revestimiento legal a la transformación de su negocio en otro de características similares, en el que ahora interviene el actor bajo la cobertura de su actual pareja y de un amigo común (según reconoce el propio demandante), el señor Jacobo Pericón, a través de nuevas empresas como la mercantil BON LLOGUER S.L. o LACTUKA URBANA, S.L., tal como resulta del informe de detectives incorporado a los autos.

Este tipo de actividad, de reforma de obra antigua, como es notorio por las noticias de prensa, es la que menos se ha visto afectada por la crisis económica, que ha incidido principalmente en vivienda de nueva construcción. De hecho el recurrente no ha probado la situación de crisis de ninguna de sus dos empresas. No ha demostrado que haya tenido obligaciones con la Hacienda Pública ni con la Seguridad Social, ni con empleados ni con proveedores que no haya podido atender. La crisis de estas entidades se ha producido exclusivamente porque el señor Arturo las ha dejado voluntariamente inactivas, procediendo seguidamente a volcar la misma actividad en similares empresas constituidas por personas muy cercanas al mismo, como un íntimo amigo o su propia actual compañera.

La insistencia del señor Arturo en que las prestaciones se reduzcan todavía más, y en que se tenga por acreditada su ruina económica, no puede ser acogida, puesto que las referencias genéricas a la crisis del sector de la construcción no son suficientes para probar que su actividad empresarial ha sido afectada.

CUARTO.- Merece especial consideración el hecho de que la sentencia de divorcio que ha sido modificada (de 9.7.2007 ), incluyó las medidas reguladoras de los efectos en base a un convenio regulador suscrito por las partes el 25 de mayo de 2007. Con plena conciencia de su situación y de las perspectivas económicas, el recurrente aceptó las obligaciones alimenticias para con sus hijas y su esposa, por lo que no es razonable que en tan corto espacio de tiempo la situación le haya devenido tan adversa como pretende.

El negocio familiar, que le fue adjudicado en el Convenio regulador, debió gestionarlo con la diligencia de un buen padre de familia, ajustando su comportamiento económico a las exigencias de la buena fe, al objeto de mantener el nivel de rendimiento que hubiera garantizado a su familia la cobertura de sus necesidades de forma digna. En este sentido la operación realizada para intentar sustraerse a las obligaciones asumidas representa, cuando menos un comportamiento ilícito en la esfera civil.

La última de las pretensiones del recurrente es la de ser exonerado del pago del crédito hipotecario que grava el domicilio familiar (cuyo importe fue utilizado para el pago de las deudas del negocio familiar que se adjudicó), y cuyo pago asumió en el convenio regulador. Su reiteración en la alzada es temeraria, por cuanto se trata de una obligación de carácter dispositiva que ya fué enjuiciada en la sentencia de divorcio y juzgada, al aprobar el convenio regulador, por sentencia firme.

El principio jurídico "pacta sunt servanda" (artículo 1091 CC ) significa que, salvo circunstancias de carácter extraordinario que corresponde al actor probar exhaustivamente, debe estarse al mantenimiento de lo pactado. Y a tal efecto también conviene recordar el principio consagrado en el artículo 1911 CC , en virtud del cual, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

En consecuencia con lo anterior, atendiendo a lo solicitado por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal, procede desestimar íntegramente las pretensiones revocatorias del recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, determina que proceda pronunciamiento especial de condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos DESESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Arturo contra la sentencia de fecha 9.11.2009 del Juzgado de Primera Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , dictada en los autos de modificación de medidas reguladoras de los efectos nº 774/2009, en los que ha sido parte apelada DOÑA Marí Trini y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia apelada en todos sus demás extremos, con condena al recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.