Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 773/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 773/2010

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (MUTUO ACUERDO) Nº 111/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A Núm. 500/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (mutuo acuerdo), número 111/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de Dª. Felicidad , contra D. Heraclio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicidad Y Heraclio representado en esta alzada por el Procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE contra la Sentencia dictada en los mismos el día , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio judicial presentada por Mª MERCE CABA SAMPER en representación de Dª Felicidad y D. Heraclio , restando incólume la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Badalona en sus autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1163/2006 en fecha 27 de septiembre de 2007.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación al no haberse aprobado en su totalidad la propuesta del convenio regulador (art. 777.8 de la L.E.C , a sensu contrario), que deberá interponerse en el plazo de CINCO DÍAS a partir del día siguiente a su notificación.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora Dª Felicidad y demandada D. Heraclio mediante escrito motivado, dándose traslado a la contrari , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se rechazan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- Recurren conjuntamente los Sres. Felicidad y Heraclio la sentencia de 1ª Instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2007 , mediante la aprobación de un convenio pactado por ambos, por el que pretendían completar el aprobado por la anterior sentencia de divorcio, en el que no hicieron constar los datos registrales del inmueble que se adjudicaba a la Sra. Felicidad , lo que motivó la denegación de su acceso al Registro de la Propiedad. La sentencia que desestima la demanda se funda básicamente en que no consta se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias y que lo que se pretende es completar o subsanar la omisión producida en el anterior convenio aprobado por sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. La exigencia de concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias para que prospere la petición de modificación de sentencia, es predicable respecto a los procedimientos contenciosos, pero no respecto a los procedimientos consensuados. Así se desprende claramente del tenor literal de los artículos 777 y 775 de la LEC. El primero de ellos se refiere a la modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal sin exigir que se constate o acredite un cambio sustancial de circunstancias a las que si se refiere el artículo 775 LEC previsto para los procedimientos contenciosos. Por otra parte, en el caso de autos, la modificación o complemento introducido en el nuevo convenio hace referencia a una materia sometida al derecho dispositivo de las partes que no afecta a los hijos menores, lo que impide que pueda denegarse su aprobación, pues el artículo 78 del Codi de Familia ordena la aprobación del convenio regulador, salvo en aquello que resulte perjudicial para los hijos, limitando de esta manera el control judicial. No hay motivo alguno, ni procesal, ni sustantivo, que impida aprobar el nuevo convenio regulador aportado por ambos cónyuges y ratificado ante la autoridad judicial, por lo que procede la estimación del recurso planteado.

TERCERO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Felicidad y Heraclio contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de abril de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y aprobamos el convenio regulador suscrito por ambas partes de fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, que viene a sustituir a las aprobadas por sentencia de divorcio de fecha siete de septiembre de dos mil siete , cuyo tenor literal es el siguiente:

" En Badalona, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

CONVENIO REGULADOR DE MODIFICACIÓN / ADICION DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

REUNIDOS:

Dª Felicidad , mayor de edad, con DNI NUM000 , con domicilio en Badalona, CALLE000 nº NUM001 , escalera º, NUM002 NUM003 .

y

D. Heraclio , mayor de edad, con DNI NUM004 , y domicilio en Sta. Coloma de Gramanet, CALLE001 nº NUM005 - NUM006 , NUM003 NUM003 .

Obrando ambas partes en su proio nombre e interés y representación, de sus libres y espontáneas voluntades tienen a bien otorgar el presente documento del Convenio Regulador de modificación de medidas definitivas y al efecto manifiestan los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Que los otorgantes contrajeron matrimonio en Badalona, en fecha 8 de septiembre de 1.990.

II.- Que fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijas, Saray y María, en fechas 10-3-1.997 y 5-9-2004, siendo ambas menores de edad.

III.- Que por circunstancias que no vienen al caso, los comparecientes acordaron proceder a la disolución de su matrimonio por divorcio, a cuyo efecto suscribieron Convenio Regulador de fecha 20 de abril de 2.007 , que finalmente fue ratificado, recayendo en fecha 7 de septiembre de 2.007, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, dictada en procedimiento 1163/2006 -L, en el que se acordaba el divorcio interesado.

IV.- Que en la clausula cuarta del citado convenio se acordaba la disolución del condominio sobre la vivienda conyugal, adjudicando la mitad indivisa propiedad del Sr. Heraclio a la Sra. Felicidad , quedando ésta por tanto como única propietaria.

V.- Que dicha Sentencia no ha podido tener acceso al Registro de la Propiedad, al no constar los datos registrales de la finca.

VI.- Que es voluntad de ambos comparecientes modificar la referida cláusula, mediante la inclusión de los datos registrales y descripción de la finca, por lo que tienen a bien otorgar los siguientes

PACTOS

UNICO.- Acuerdan modificar el Pacto Cuarto, punto Primero del Convenio Regulador de Divorcio, de fecha 20 de abril de 2.007 , que pasará a tener el siguiente texto:

" Puesto que ambos cónyuges han puesto fin a su convivencia, es también su deseo disolver la comunidad de bienes formada durante el matrimonio de la siguiente forma:

4.1 Activo: Los esposos son propietarios por mitades y proindiviso de la vivienda que había constituido el domicilio conyugal, con la siguiente descripción:

A.- Vivienda, sita en C/ CALLE000 nº NUM001 , escalera NUM003 , NUM002 NUM003 (antes C/ DIRECCION000 NUM007 - NUM008 , escalera NUM003 , NUM002 NUM003 ).

ENTIDAD NUMERO CINCO.- PISO NUM002 , PUERTA NUM003 . Destinada a vivienda, de la casa sita en Badalona, frente a la DIRECCION000 , número NUM007 y NUM008 . Ocupa una superficie útil edificada de cuarenta y cinco metros doce decímetros cuadrados. LINDA: por su frente, Norte, proyección vertical de la DIRECCION000 ; derecha entrando, Oeste, con Lázaro y patio de luces; izquierda Este, parte piso puerta segunda de su misma planta y parte caja de escalera; y por el fondo sur, parte caja de escalera, donde abre su puerta de entrada y patio de luces.

COEFICIENTE: eL 3,50 por ciento."

INSCRIPCION: Inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de Badalona, al tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca NUM012 , inscripción 4ª.

Procediéndose en virtud del presente documento a adjudicarse a favor de Dña. Felicidad la totalidad de la vivienda, osea, el 50% de la propiedad de DON Heraclio , a cuyo efecto el esposo se compromete a firmar cuantos documentos fuesen necesarios para ello hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Con respecto a la hipoteca que grava la referida vivienda, se acuerda que la esposa seguirà haciendo pago de la misma en exclusiva hasta su cancelación total, al pasar a ser propietaria única".

Leído lo que antecede y hallado conforme, es firmado por las partes en el lugar y fecha indicados "ut supra". Firmas Felicidad . Heraclio ".

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.