Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 482/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00500/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 482/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 854/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante D. Basilio , representado por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, y de otra, como apelados D. Camilo y la mercantilBARBAFEITA, S.L. , representados por el Procurador Sr. Venturini Medina, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el juzgado de Primera Instancia nº 82 de los de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha ocho de abril de dos mil diez, cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Estévez Fernández Novoa en nombre y representación de DON Basilio contra DON Camilo Y BARBAFEITA S.L. representados por el Procurador Sr Venturini Medina, y en consecuencia debo absolverlos y los absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Basilio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal , se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 29 de septiembre de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor D. Basilio ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe total de 193.333 euros, contra D. Camilo y contra la sociedad Barbafeita S.L.; la demanda se sustenta en unos hechos que expresan las relaciones habidas entre el actor y el demandado y cómo con otro amigo común , el Sr. D. Hipolito, convinieron intervenir en una operación de compraventa inmobiliaria a cambio de una comisión que habrían de repartirse entre los tres, llevando a cabo las gestiones al haber encontrado un comprador para una fincas de Estepona, y siendo así que el demandado habría rebajado la comisión inicialmente pactada hasta los quinientos mil euros, cobrando la mitad de este importe más el I.V.A. (290.000 euros). Según este relato el Sr. Hipolito habría demandado al también aquí demandado en reclamación de un tercio de la comisión pactada, habiendo obtenido Sentencia a si favor y siendo así que en la misma se acredita el pacto de comisión existente entre los litigantes y él mismo, al que la Sentencia se refiere como una tercera persona , por lo que se reclamaría ahora a su vez un tercio de lo percibido y un tercio de que lo restase por percibir.

Los demandados se opusieron a la demanda bajo una misma representación y defensa manteniendo que no habría existido ningún acuerdo entre el actor y los demandados, habiéndose devengado la comisión en fecha 19 de febrero de 2004 sin reclamación alguna hasta la demanda el 6 de abril de 2009, no identificando la Sentencia dictada en Torremolinos al actor en ningún momento y habiendo incluso declarado el mismo como testigo esencial en aquel juicio alegando no tener interés en el pleito; en Derecho se alega la prescripción de la acción al amparo del artículo 4 de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, así como que el actor debió demandar en aquel proceso o intervenir en él al menos, sin que se le puedan extender los efectos de aquella Sentencia.

La juez de instancia tras extractar en los antecedentes de hecho de la Sentencia la posición de las partes , aborda en primer lugar la excepción de prescripción de la acción y la desestima al entender que no se acciona en base al contrato de agencia sino por el pacto existente entre las partes para repartirse la comisión devengada por cierta compraventa, en la que el contrato de agencia suscrito por las vendedoras con el demandado es cuestión distinta a la ahora discutida; en cuanto al fondo del asunto valora la prueba practicada y concluye no haber acreditado el actor el pacto en que basa su reclamación, al no resultar el mismo de la Sentencia aportada ni existir otra prueba del mismo en el procedimiento, por lo que desestima la demanda con imposición al actor de las costas causadas.

Recurre el actor esta Resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos , en la alegación en cuanto al fondo de que la Sentencia dictada en el juicio seguido en Torremolinos, que sería firme, justificaría la pretensión, siendo el actor la tercera persona a que se refiere la Sentencia que el recurrente extracta.

La parte demandada se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Así las cosas, denegado el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia por Resolución no recurrida, habiendo fallecido uno de los testigos propuestos por el actor según ambas partes reconocieron aun sin constancia documental de tal hecho , y habiendo renunciado el actor en el acto de la vista a la testifical de los otros dos testigos que propuso y se comprometió a llevar, la única prueba practicada ha sido el interrogatorio del demandado, que negó todos los hechos en que se sustenta la demanda y reiteradamente la existencia de un pacto con el actor para repartir el importe de la comisión obtenida , y la documental aportada por la parte en relación con el juicio previamente tramitado en Torremolinos contra el mismo demandado y otros por D. Hipolito, aportación que se reduce a la demanda y a la Sentencia de primera instancia dictada.

En la demanda interpuesta en aquel proceso el actor en el mismo D. Hipolito demandaba sobre la base de un acuerdo de voluntades existente entre él, el demandado y el ahora actor, para repartirse por partes iguales la comisión derivada de la mediación en cierta compraventa de terrenos, rechazando la Sentencia dictada la reclamación dirigida contra los vendedores, y estimando la dirigida contra el demandado en virtud de aquel pacto suscrito entre ellos y una "tercera persona" no mencionada por su nombre en ningún momento , por lo que condena al demandado junto con su sociedad Barbafeita S.L. a abonar al actor allí el 33% del importe de la comisión percibida.

De esta Sentencia extrae el ahora demandante la consecuencia de que siendo él aquella tercera persona que mencionaba dicha Sentencia firme la consecuencia habría de ser la condena al demandado en iguales términos y por el 33% restante.

Lo que se plantea por tanto no esa otra cosa que la determinación del efecto positivo de la cosa juzgada, además del examen de lo aportado a fin de concluir o no como lo hace la actora.

Hemos señalado en auto dictado en el ROLLO 820/08:

"Lo que se plantea es por tanto los requisitos que son exigibles para la apreciación de la cosa juzgada, a cuyos fines ha de recordarse la doctrina jurisprudencial recaída sobre esta cuestión en cuanto nos sea de interés ahora , y sin ánimo exhaustivo que nos aparte del concreto supuesto planteado.

Así, declara el TS en S. 6.Oct.2006, que "pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la Sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso". Respecto de la causa de pedir, expresa la S. TS 7.Nov.2007 que viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al Derecho reclamado ( S.S.T.S. 27-10-00 y 15-11-01 ). La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del Derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( S.T.S. 27-10-00 )".

Ello es de la máxima importancia en supuesto en el que examinada por la Juzgadora la identidad de sujetos en las relaciones procesales sometidas a comparación , se alega en el recurso no haberse tenido en cuenta el resto de identidades referidas precisamente al objeto del proceso y a la causa de pedir por la que se accione.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada como cuestión que afecta al Derecho de acceso a la jurisdicción al impedir la celebración de un nuevo juicio y cerrarse por ello el proceso en que se invoca la excepción sin una decisión sobre el fondo. La reciente STC Sala 2ª, de 12 de enero de 2009 expresa sobre esta cuestión lo siguiente:

"Sobre el Derecho de acceso a la jurisdicción, correlato del fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) cuya vulneración denuncian las recurrentes y también aprecia el Ministerio Fiscal, hemos recordado recientemente en nuestra STC 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2 a), que comprende el Derecho a obtener: "una Resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas , sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este Derecho fundamental una Resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril , FJ 1 ; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 114/2004, de 12 de julio, FJ 3 ; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 221/2005 entre otras muchas)". Al regirse su interpretación y aplicación al caso concreto por el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la Resolución de inadmisión incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente , sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, juicio de proporcionalidad que ha de ponderar, de una parte, los fines que intenta preservar la Resolución cuestionada y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican (últimamente, para el proceso civil, SSTC 6/2008, de 21 de enero , FJ 2 ; 110/2008, de 22 de septiembre, FJ 2). En lo que hace, ya más en particular, al efecto de cosa juzgada de las resoluciones firmes , su tratamiento constitucional con la perspectiva del Derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos frentes distintos, el de la cosa juzgada formal y el de la cosa juzgada material.

El primero de ellos, el del respeto a la cosa juzgada formal dentro del propio procedimiento en el que se dicta la resolución que la produce, ofrece su protección básica a través del principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, integrado por nuestra jurisprudencia en el art. 24.1 CE, con la sola excepción, y en sus estrechos límites definidores, de los recursos de aclaración y de complemento ex arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 214 y 215 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC; últimamente , SSTC 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 318/2006, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 121/2007, de 21 de mayo , FJ 1 , entre otras). Y en cuanto a la cosa juzgada material , de una parte, ha de ponerse en conexión con el Derecho a no padecer indefensión en los casos en que resultan afectadas por la ejecución de una Sentencia personas a las que no se permite formular oposición a ella por no haber intervenido en el proceso declarativo previo, con aplicación en su perjuicio y de modo restrictivo de la eficacia subjetiva de la res iudicata (así por ejemplo, SSTC 229/2000, de 2 de octubre, FJ 3 ; 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 184/2005 , de 4 de julio, FJ 5 ; 153/2006, de 22 de mayo, FFJ 3 y 4); y de otra parte alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 del Código civil (CC) y actualmente por la L.E.C. 1/2000 en sus aspectos subjetivo (art. 222.3 ) y objetivo (arts. 222.1, 222.2, 400.2 , 408.3 y 447 ) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una Sentencia de fondo (art. 416.1.2 ), por tanto con implicación directa en el ejercicio del Derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 C.E. ).

Sobre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos reiteradamente afirmado que , aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex art. 117.3 CE, sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel Derecho fundamental y hacerla , por ende, susceptible del control del amparo constitucional en dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto , al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior ( S.S.T.C. 121/1994, de 25 de abril , FJ 3 ; 15/2002, de 28 de enero, F.J. 4 ; 236/2006 , de 17 de julio, FJ 5 ; 17/2008, de 31 de enero, FFJJ 4 y 5). El segundo, cuando , sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por la Sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo ( ST.C. 43/2002, de 25 de febrero, FJ 4)."

No desconocemos, por lo demás , la doctrina elaborada alrededor del efecto reflejo de la cosa juzgada; como señala la audiencia Provincial de Teruel, secc. 1ª, S 27-2-2007 :

..."el llamado "efecto reflejo de la cosa juzgada", que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por Sentencia firme en pleito precedente ( SST.S. 23-3-90 y 12-12-94 ) , es decir, que mediante este efecto, (vinculante o prejudicial y en el que no es exigible la concurrencia entre los dos procesos de las identidades a que se refería el derogado art.1252 C.Civil, y se recogen ahora en el art.222 L.E.C .) , como señala la STS de 21-3-96 "se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la Resolución judicial, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente", a diferencia del efecto negativo o preclusivo, para el que sí han de concurrir las referidas identidades, y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre el asunto ya resuelto, pues como indica la S.T.C. de 30-6-04 "los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (arts. 9.3 y 117.3 C.E .) vedan a los Jueces y Tribunales , fuera de los cauces previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/83, 67/84 y 189/90 ). Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art.1252 ). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art.1252 C.C "

Este efecto reflejo de la cosa juzgada en su faceta positiva no es aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe la suficiente seguridad de los documentos aportados de que la tercera persona a la que se alude en la sentencia sea el ahora actor , pues si bien el mismo es mencionado expresamente en el relato de hechos de la demanda como integrado en aquel acuerdo con el demandado no puede obviarse que el allí actor reclamó para sí toda la cantidad que entendía procedente del contrato de agencia con los vendedores, y la cantidad ya percibida por el demandado asimismo en su integridad, aun cuando mencionase que luego liquidaría su parte con el demandado, sin referencia alguna a la supuesta parte de otra persona. Fue la Juzgadora la que al rechazar la pretensión deducida contra las vendedoras y la existencia misma del contrato de agencia invocado , fijó la condena en base al acuerdo de voluntades entre actor, demandado y un tercero , lo que no era realmente la causa de pedir alegada.

Además la falta de aportación de otros documentos de aquel juicio que se invoca más allá de la demanda y la Sentencia, ofrecen una escasa fiabilidad para aplicar el efecto reflejo de la cosa juzgada de lo resuelto en aquel proceso en estas condiciones.

Y por último no puede obviarse que se viene a reconocer que el ahora actor intervino en aquel proceso como testigo, y aun cuando no se conoce cuál fuera su testimonio ni si como señala la parte demandada manifestó no tener allí interés en el proceso, lo cierto es que tuvo conocimiento del proceso entablado, reconociendo no haber actuado entonces como fruto de una estrategia procesal al entender con el Sr. Hipolito que la reclamación debía hacerla él al estar vinculado al contrato de agencia (que hemos de recordar no fue el motivo de la condena), de manera que su Derecho dependía de la declaración del derecho del Sr. Hipolito en términos de prejudicialidad, por lo que no puede solicitar la aplicación del efecto reflejo de la cosa juzgada de otro proceso quien perfectamente pudo demandar en el mismo , decidió no hacerlo por sus propios intereses, conoció el proceso y sus circunstancias y ni siquiera intervino salvo como testigo ajeno a un proceso que ahora quiere hacer suyo.

En estas condiciones el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso estima la Sala que concurren en el supuesto las serias dudas de Derecho, dada la complejidad de la aplicación del efecto reflejo de la cosa juzgada y las circunstancias antes descritas, que justifican que no se haga imposición de las costas de esta alzada, artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Dª. Eva E. Ramírez García, Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº82 de los de Madrid . Confirmamos dicha resolución, no haciendo pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.