Sentencia Civil Nº 500/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1076/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 194/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.076/10

SENTENCIA N.º 500/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 194/09 , procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER número DOS de MÁLAGA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL, seguidos a instancia de D.ª Serafina , representada en el recurso por la Procuradora D.ª M.ª del Carmen González Pérez y defendida por la Letrada D.ª Rosa Mª Roldán Herrero, contra D. Ricardo , que formuló reconvención, representado en el recurso por la Procuradora D.ª M.ª del Carmen Moreno Rasores y defendido por la Letrada D.ª Inmaculada Marín Carmona, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora reconvenida contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2010 en el Juicio de Divorcio N.º 194/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Carmen González Pérez y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Carmen Moreno Rasores debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Serafina y Don Ricardo con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, sin que proceda fijar un régimen de visitas a favor del Sr. Ricardo en atención a la edad de la menor siendo el mismo tan amplio y flexible como deseen las partes, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Ricardo , la cantidad de 150 euros mensuales para todos los hijos, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

3.- Se atribuye a Don Ricardo el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, y del ajuar doméstico.

4.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de ninguna de las partes.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora reconvenida, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor de los hijos habidos, bajo el régimen de patria potestad compartida y con un régimen de visitas, dada la edad de la hija, tan amplio y flexible como ambos estimen oportuno. En concepto de pensión alimenticia en favor de los tres hijos del matrimonio, y a cargo del padre, se fija la suma total de 150 euros mensuales, con la consiguiente previsión de actualización y disponiéndose la forma de pago. Igualmente se dispone que ambos litigantes abonen, al 50%, los gastos de índole extraordinaria que puedan generar los hijos comunes. Se atribuye a D. Ricardo el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y ajuar doméstico y se deniega el establecimiento de pensión compensatoria a favor de los mismos, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación D.ª Serafina a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Se recurre, en primer lugar, por la parte actora reconvenida el pronunciamiento que acuerda hacer atribución al esposo del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, considerando la recurrente que la juzgadora a quo ha conculcado el contenido del artículo 96 del Código Civil en la medida en que los hijos habidos, los mayores de edad, continúan aún en período de formación y la pequeña es menor de edad y está bajo custodia materna, por lo que considera que el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico ha de serle atribuido a ella y a sus hijos. Pues bien, con independencia del carácter que en orden a su titularidad pueda tener la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, lo cual no constituye objeto de este procedimiento, es lo cierto que para resolver la cuestión litigiosa planteada en torno a ella se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial, el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado bonum filii ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse jueces y tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diverso preceptos ( artículos 92 , 93 y 103.1 del Código Civil ), y así, ex lege , en el artículo 96.1 del Código Civil se dispone, como regla general, que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez " el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ", norma sustantiva en la que se instaura ope sententiae como solución al problema atender a las necesidades de un sujeto plural y colectivo y no exclusivamente a la de uno de los cónyuges, solución pensada que si bien inicialmente se hace en atención a la minoría de edad de los hijos, en absoluto excluye a los hijos cuando alcancen la mayoría de edad, ya que en la misma no se establece diferenciación alguna acerca de la posibilidad de que los hijos hayan o no alcanzado la mayoría de edad, por lo que lo decisivo es atender, aun en el caso como el tratado en el que los hijos han superado el límite de los dieciocho años, al hecho de si todos o algunos de ellos continúan conviviendo con alguno de los progenitores, como es el caso tratado, en el que no sólo consta que la menor de los hijos convive en compañía de la madre, estando el mayor desplazado durante el curso escolar en Canarias, lugar en el que cursa estudios universitarios, lo cual, obviamente, no significa que haya dejado de convivir con su madre, ni menos aún que haya adquirido independencia, en la medida en que continúa formándose. Igualmente, la hija mediana, con independencia de que resida en compañía de otros estudiantes en un piso de alquiler por razones de necesidad, cursa también estudios universitarios y, por tanto, no ha adquirido independencia; todo lo cual significa que los dos hijos mayores, en períodos transitorios, concretamente durante el curso escolar, se encuentran desplazados de la residencia de la madre, en tanto que la menor de los hijos, aún en período de formación, reside por necesidad, y no por conveniencia como afirma el apelado, en compañía de su madre, de donde se colige que, con independencia de la titularidad que la madre pueda ostentar sobre otro inmueble, cuyo estado, situación y titularidad misma no está acreditada, es lo cierto que la literalidad del artículo 96 del Código Civil exige atribuir el uso y disfrute del que fuere domicilio familiar a madre e hijos, en la medida en que, existiendo hijos que aún mayores continúan en período de formación, no puede acudirse al criterio del interés más necesitado de protección a fin de atribuir el uso al Sr. Ricardo , como erróneamente resuelve la juzgadora a quo , porque, en todo caso, el interés más necesitado de protección es el de la prole, y en este sentido ha de ser revocado el pronunciamiento, sin perjuicio de que la medida es cuestión pueda ser modificada ante una alteración sustancial de las circunstancias que ahora concurren, debiendo la esposa atender al coste de los suministros y gastos derivados del uso de la vivienda.

TERCERO .- Se recurre, igualmente, por la Sra. Serafina la cuantía que en concepto de pensión alimenticia a favor de los tres hijos del matrimonio se ha establecido en la Sentencia apelada, 150 euros mensuales a favor de todos ellos, cantidad que considera absolutamente insuficiente, atendidas no sólo las necesidades de los hijos, dos de ellos cursando estudios universitarios y la pequeña a punto de iniciarlos, sino la capacidad económica del obligado, que no sólo se limita a los 426 euros de pensión, sino que, como se desprende de la prueba documental obrante en los autos, mueve importantes cantidades de dinero, siendo titular de al menos 17 cuentas corrientes, teniendo rentas más que suficientes como para contribuir al sostenimiento de sus hijos en mayor cantidad que la que ha sido establecida en la Sentencia apelada, suplicando que la cuantía alimenticia en favor de los mismos quede establecida en la suma de 400 euros a favor de cada hijo, es decir, en un total de 1.200 euros al mes. Ciertamente consta acreditado en los autos que los tres hijos del matrimonio continúan en período de formación, el mayor incluso desplazado de la ciudad de Málaga, con los consiguientes gastos que ello genera , y consta también que el padre, aún percibiendo una pensión ascendente a 426 euros al mes, cuenta con cuentas corrientes en las que hay depositadas, en nuda propiedad, importantes sumas de dinero que de alguna forma redundan en su provecho, pues de otra forma no se entiende su pretensión de atribución del uso de la vivienda familiar, que es un chalet, sito en una zona residencial de Málaga, y por tanto con costes de mantenimiento por lo menos medios, a los que obviamente no podría atender con el solo importe de la pensión, lo que permite concluir que sí está dispuesto a asumirlos, como de hecho así ha venido haciéndolo, es porque cuenta con otra fuente de ingresos que le permite atender a dicho concepto, sin por ello desatender su propia subsistencia, por lo que, atendiendo a ello y sin poderse olvidar que la madre viene también obligada a contribuir al sostenimiento de sus hijos, esta Sala estima como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 200 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos, esto es, un total de 600 euros al mes, que deberán ser satisfechos en la forma y con las bases de actualización previstas en la Sentencia, procediendo en este sentido estimar el motivo de apelación.

CUARTO .- El motivo de apelación relativo al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de pensión compensatoria articulada por la esposa ha de ser mantenido, y ello porque tratándose dicha prestación, regulada en el artículo 97 del Código Civil , de una compensación del perjuicio económico que para uno de los cónyuges se haya podido derivar de la ruptura conyugal, y ello atendiendo al momento de la ruptura, es lo cierto que la esposa, tanto ahora como durante la unión marital, ha venido desempeñando actividad laboral con carácter estable como funcionaria del Servicio Andaluz de Empleo, por cuyo trabajo ha venido obteniendo y obtiene los correspondientes ingresos que le permiten subvenir de forma autónoma, siendo absolutamente capaz, tanto por edad como por estado de salud para el trabajo, encontrándose al tiempo de la ruptura en igualdad de condiciones que el esposo, con respecto al cual, como bien afirma la juzgadora a quo, cualquier tipo de desequilibrio que pudiera existir sería absolutamente ajeno al matrimonio y a la propia ruptura de la convivencia marital, de donde se colige que no hay situación de desequilibrio alguno en perjuicio de la esposa susceptible de ser objeto de compensación.

QUINTO .- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , estimado en parte el recurso de apelación, las costas devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Serafina frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 194/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en su lugar acordamos atribuir a madre e hijos el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, así como el ajuar doméstico que en la misma se halle , debiendo la Sra. Serafina asumir el pago de los suministros y gastos derivados del uso de la vivienda familiar, de la que podrá el Sr. Ricardo retirar sus enseres y objetos de uso personal. Igualmente, fijamos la obligación alimenticia que debe satisfacer el Sr. Ricardo en favor de sus hijos en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, esto es, un total de 600 euros al mes, pagaderos en la forma y con las bases de actualización fijado en la Sentencia, que ha de ser confirmada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/