Sentencia Civil Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 33/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 33/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 13/2011

S E N T E N C I A Nº 500/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 13/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Josefina , representada por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y dirigida por la letrada Dª. ANTONIA ORTIZ DE ARCOS, contra D. Laureano , declarado rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda procede acceder parcialmente a la modificación de las medidas adoptadas mediante Sentencia dictada por la Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa en fecha 4 de abril de 2005 en el procedimiento de guarda y custodia 868/2004 suprimiendo el régimen de visitas allí establecido a favor del Sr. Laureano . Se mantienen incólumes el resto de pronunciamientos contenidos en la mentada Sentencia no contradictorios con lo establecido por medio de la presente resolución. Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de los hijos comunes menores de edad. No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Josefina , se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 236-6 en relación con el artículo 236 - 32 del Codi Civil de Catalunya, que establecen la extinción de la patria potestad por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes por uno de los progenitores. 2) Infracción del artículo 218 de la LEC , ya que la pensión de alimentos que se solicita (350 € mensuales) no se trata de una petición de aumento de la misma, sino de su actualización conforme al IPC de los años transcurridos desde que se dictó la Sentencia cuya modificación se instó a través del presente proceso; y 3) vulneración del artículo 394 de la LEC , ya que debían haberse impuesto las costas de primera instancia al ejecutado.

En primer término, debe indicarse que para que pueda apreciarse que se ha producido una modificación esencial de circunstancias en las medidas coetáneas dictadas en las sentencias sobre nulidad, separación o divorcio, es preciso que concurran dos presupuestos: a) que desde que se dictó la sentencia acordando las medidas a la actualidad se haya producido una modificación de circunstancias; y b) que tal mutación de circunstancias sea sustancial y, por ende, relevante, de tal modo que procede cambiar la medida afectada con la finalidad de adecuar la situación en su día existente a la realidad actual. En el presente caso, la parte apelante en la demanda que interpuso pretendía, en primer lugar, la extinción del régimen de visitas del padre con la menor. No obstante, como quiera que el padre renunció en el acto de la vista al derecho de visitas, aduciendo que estaba harto del hostigamiento al que le sometía la actora, ésta en el propio acto del juicio introdujo dos nuevas pretensiones, ajenas al objeto inicial del proceso, pues pidió que se le atribuyera el ejercicio exclusivo de la patria potestad y el establecimiento a favor de la menor, de 12 años de edad, de una pensión alimenticia de 350 €.

Examinaremos en primer término la cuestión relativa a la patria potestad, en la que se funda el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO. - En materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que "la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). En el presente caso, la parte apelante alega en primer lugar como incumplimiento del Sr. Laureano , que funda la privación de la patria potestad a tenor del artículo 236-6 del CCC, el hecho de que éste no haya pagado la pensión de alimentos desde octubre de 2009; así como por la circunstancia de que el padre renunciara al régimen de visitas en el acto del juicio. Realmente lo que pretende la parte apelante es apartar definitivamente al padre de las posibles relaciones con la menor hasta tal punto que ha conseguido que las relaciones entre ambos sean inexistentes. Al respecto basta comprobar las diferentes denuncias que la apelante ha interpuesto contra el demandado, que han terminado sin exigencia de responsabilidad penal (entre estos casos se encuentran los Autos de Sobreseimiento Provisional de 26 de julio de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa y el Auto de Sobreseimiento Provisional de 31 de julio de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Terrassa, aparte de diversas Sentencias penales absolutorias). Por otro lado, por medio de Burofax se requirió a la actora para que cumpliera el régimen de visitas, lo que no efectuó, motivando la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva contra la apelante, en la que se dictó Auto requiriéndola para que cumpliera el régimen de visitas, requerimiento que tuvo que ser reiterado. Por otro lado, la Sra. Josefina interpuso un proceso de jurisdicción voluntaria contra el demandado pidiendo que se suspendiera el régimen de visitas establecido en la Sentencia de 4 de abril de 2005 , dictada en proceso de guarda y custodia, solicitud que se desestimó por Auto de 19 de octubre de 2010; también interpuso una demanda ejecutiva instando la suspensión del régimen de visitas, que se desestimó por Auto de 4 de octubre de 2010.

Teniendo en cuenta estos antecedentes fácticos se comprende que el demandado renunciara al régimen de visitas con la menor, debido al hostigamiento al que le ha sometido la actora, aunque lo cierto esa conducta tampoco es correcta, pues un padre debería intentar mantener dicha relación independientemente de las conductas torticeras de la otra parte. Ahora bien, el hecho de que pueda censurarse que se renuncie al régimen de visitas, dicha renuncia no puede considerarse como infracción de los deberes de la patria potestad debido a la conducta de la madre. En cuanto al incumplimiento de la obligación de alimentos por parte del padre, tal alegación se ha introducido ex novo en esta alzada y ni siquiera fue objeto de controversia en primera instancia, ya que en el acto de la vista sólo se pidió la patria potestad exclusiva para la madre y una pensión de alimentos de 350 € a favor de la menor. Si la demandante deseaba interponer una demanda de privación de la patria potestad o de privación de ejercicio de la misma debía haberlo instado mediante la correspondiente demanda y aportar los medios acreditativos del incumplimiento de las obligaciones de carácter alimenticio, no pedir una medida tan grave en el acto del juicio impidiendo a la otra parte ejercer el derecho de defenderse adecuadamente, pues si se hubiera instado dicha demanda es posible que el demandado en el acto de la vista no hubiera renunciado a la defensa y representación procesal, como hizo de forma previa el mismo día de la vista. En conclusión, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- La parte apelante pide que se eleve la pensión de alimentos de la hija a la cuantía de 350 € mensuales. De nuevo la parte apelante incurrió en el error de no introducir dicha pretensión en la demanda de modificación de medidas. Ahora bien, aduce la parte apelante que realmente no instaba un aumento de la pensión de alimentos a la cuantía de 350 € por concurrir una modificación de circunstancias, sino que realmente pedía que se fijara como pensión de alimentos la que le correspondía atendiendo a las actualizaciones del IPC desde que se dictó la Sentencia de 4 de abril de 2005 . Tal pretensión no debe nunca discutirse como modificación de medidas, pues este proceso sólo debe instarse cuando exista una alteración esencial y ésta sea relevante, mientras que las pensiones alimenticias por su propia naturaleza se revalorizan automáticamente en los períodos establecidos, razón por la que pensión actual de la menor será la fijada en la referida Sentencia del proceso de guarda y custodia con las actualizaciones producidas anualmente. En conclusión, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso de apelación, si bien indicando que la pensión alimenticia vigente será la establecida en la Sentencia del proceso se guarda y custodia con las actualizaciones anuales respectivas según los términos indicados en dicha resolución.

Por último, la parte apelante pide que se impongan las costas de primera instancia al demandado. Esta petición carece de todo fundamento, ya que la estimación de la demanda fue parcial, por lo que no procedía aplicar el principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la LEC , ni tampoco procedía imponer las costas por temeridad del demandado, quien únicamente expresó su voluntad de renuncia al régimen de visitas por el hostigamiento a que estaba sometido, pero nunca efectuó un expreso reconocimiento de las pretensiones de la actora. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Josefina contra Sentencia de 5 de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Terrassa , confirmando íntegramente la misma con la precisión relativa a las actualizaciones de la pensión de alimentos a favor de la menor.

CUARTO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por por la actora Doña Josefina contra Sentencia de 5 de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Terrassa , y, por ende, DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

SE ACLARA e INDICA que la pensión alimenticia vigente será la establecida en la Sentencia del proceso de guarda y custodia con las actualizaciones anuales respectivas según los términos indicados en dicha resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.