Sentencia Civil Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 766/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 766/2011

JUICIO ORDINARIO NÚM. 821/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 500/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 821/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat a instancias de Dª. Adoracion , contra D. Jose Pedro ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Adoracion contra D. Jose Pedro s establecen las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, que regirán las relaciones paterno-filiales:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo Dylan Juan a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda común y ajuar doméstico.

3º.- Se establece un régimen de visitas de carácter progresivo que se irá ampliando poco a poco, para facilitar la relación del niño con su padre.

A falta de acuerdo de los padres, las visitas se desarrollarán los sábados alternos, por la mañana de 11.00 a 13.00 horas. El niño será recogido y reintegrado en el domicilio materno. Sería deseable que también algún día entre semana (por ejemplo el martes que el padre no trabaja) viera a su hijo, a fin de que no pase tanto tiempo entre una visita y otra, y para ello, los progenitores deberán ponerse de acuerdo, teniendo en cuenta los horarios del niño y las jornadas laborales de los padres.

Cuando el niño tenga 2 años, las visitas se ampliarán a fines de semana alternos sin pernocta, en que el padre pasará con su hijo el sábado y el domingo desde las 11.00 hasta las 19.00 horas, o hasta la hora en que deba entrara a trabajar si continúa con el horario actual los sábados.

Progresivamente, en fase de ejecución de sentencia y de acuerdo con la evolución de la relación del niño con su padre, se podrá ampliar este régimen a fin de que pasen más tiempo juntos. Para ello, el padre deberá hacer un esfuerzo y cumplir con el régimen que ahora se fija procurando ganarse la confianza de su hijo, con la ayuda de los abuelos paternos. Y la madre deberá también hacer un esfuerzo, en beneficio del menor, para que el niño se acostumbre a estar con su padre, y la familia paterna, los conozca y los quiera.

Durante las vacaciones escolares, y sin perjuicio de lo que se pueda acordar posteriormente en fase de ejecución, se seguirá el mismo régimen de visitas que durante el curso escolar, y se podrán interrumpir las visitas en caso de que la madre se marche de Hospitalet en vacaciones, pero sin que el niño pase más de 15 días sin ver a su padre.

4º.- En cuanto a la pensión de alimentos, el padre abonará el importe de 180 euros mensuales para contribuir a los gastos de su hijo.

La pensión se pagará los 12 meses del año, y se satisfará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora dentro de los primeros 5 días de cada mes, por meses adelantados, y se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo equivalente que le sustituya. La primera actualización se hará en enero de 2011 aplicando el último IPC interanual publicado.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, todo ello de acuerdo con la fundamentación de esta resolución.

5º El demandado deberá satisfacer el préstamo hipotecario que grava la vivienda en la proporción que conste en el documento constitutivo del préstamo, que no se ha aportado a los autos. También deberá abonar de acuerdo con el porcentaje que ostente en la propiedad de la vivienda, los seguros, IBI y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios.

6º No se fija pensión compensatoria a favor de la demandante.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha fijado un régimen de relación progresivo entre padre e hijo. El menor nació en agosto de 2009 y se ha determinado un régimen de relación de dos horas los sábados alternos hasta los dos años y de fines de semana alternos sin pernocta a partir de los dos años, así como la posibilidad de ampliar el régimen de comunicación en ejecución de sentencia.

Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes, el padre muestra su conformidad con la progresividad del régimen de relación pero solicita que cuando el menor cumpla los dos años se introduzca la pernocta con el padre. Se alega que la madre trabaja los sábados por la noche y que el menor se queda al cuidado de la abuela o de terceras personas. Por la actora se impugna el pronunciamiento que permite la ampliación de la relación en ejecución de sentencia y que si se acuerda la ampliación sea sin pernocta.

Procede la desestimación de ambos recursos. Las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto en que el menor nació con posterioridad a la ruptura de la convivencia de sus padres y en las que la relación padre e hijo no se ha producido con normalidad desde el principio, sino que ha sido necesario un procedimiento judicial y el aseguramiento por parte del padre de la verdadera paternidad, aconsejan un régimen progresivo en el que la relación se vaya consolidando, pero resulta de gran dificultad establecer, a priori, un régimen de relación progresivo con pautas concretas, pues se ignora la evolución de la relación, la incidencia que dicha relación tiene en la creación del vínculo paternofilial y las propias características personales del menor, lo que aconseja, como acertadamente ha acordado la sentencia, fijar unas pautas iniciales y diferir al trámite de ejecución la ampliación del régimen de comunicación y permanencias en función de la evolución de la relación y en función de las necesidades del menor, sin que resulte necesario acudir a un procedimiento de modificación de medidas para ello, pues la prosperabilidad de la acción de modificación viene condicionada por una alteración sobrevenida de circunstancias que no se pueden prever, mientras que en este caso, resulta previsible la necesidad de introducir cambios en el régimen de relación establecido, sin que pueda sin embargo determinarse a priori cuales van a ser las necesidades emocionales del hijo en un futuro inmediato, lo que no permite fijar pautas de progresividad concretas.

Por todo ello se estima que, ni procede introducir la pernocta a partir de los dos años de forma automática y sin analizar como ha evolucionado el régimen anterior, ni procede revocar la posibilidad de ir ampliando el régimen de relación entre padre e hijo en trámite de ejecución, obligando a las partes a instar un procedimiento -el de modificación- que está previsto para casos distintos. Ello nos conduce a desestimar ambos recursos sobre este punto.

Por la actora se solicita asimismo se deje sin efecto lo acordado respecto a la imposibilidad de interrumpir la relación padre hijo por mas de quince días durante las vacaciones estivales. La sentencia ha establecido que durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen de visitas que durante el curso escolar, y se podrán interrumpir las visitas en caso de que la madre se marche de Hospitalet en vacaciones, pero sin que el niño pase más de 15 días sin ver a su padre. La limitación impuesta no implica interrupción alguna de la relación padre e hijo respecto del régimen habitual, por cuanto el régimen de relación establecido es de fines de semana alternos sin pernocta y ello implica un contacto cada quince días. La petición de la apelante no carece de justificación y debe ser en parte atendida, pues de lo contrario se esta limitando el derecho del menor y de la madre a compartir un periodo lúdico que puede resultar gratificante para ambos, sin que se aprecie perjuicio alguno si se limita la interrupción a un periodo de tres semanas en lugar de quince días como fija la sentencia, lo que conduce a estimar parcialmente el recurso formulado por la actora.

SEGUNDO.- La sentencia ha fijado en concepto de alimentos una pensión de 180 euros para la hija. La actora recurre dicha medida reclamando la suma de 300 euros mensuales.

La sentencia apelada ha declarado probado que ambos progenitores se encuentran trabajando en la actualidad, Adoracion percibe un salario neto mensual de entre 517 y 530 euros por su trabajo a tiempo parcial en la empresa Resmarxabal S.L (antes en Aljoju S.L), trabajando los jueves, viernes y sábados en horario de 19 a 23 horas y reconoció que podía trabajar más días y horas a la semana y que está buscando empleo; y que Jose Pedro trabaja en CARREFOUR con un trabajo de duración determinada y a tiempo parcial y con unos ingresos netos mensuales aproximados de 700 euros, trabajando actualmente de 17 a 22 horas de lunes a sábado, con descanso los martes y está buscando trabajo para por las mañanas. En cuanto al menor se declara que no va a la guardería, que se ocupa su madre y cuando ésta no puede la abuela, residiendo madre e hijo en la vivienda común. En tales circunstancias se ha considerado que la cantidad que debía fijarse en concepto de alimentos es la de 180 euros.

Esta Sala, valorando la prueba practicada, estima que debe incrementarse la pensión y ello por la propia naturaleza y contenido de los alimentos de los hijos menores que deben entenderse en un sentido amplio - art. 143 CF - y por constar que con anterioridad al trabajo del padre en Carrefour, también ha trabajado en otras empresas con ingresos superiores, de unos 1.300 euros cuando se produjo la ruptura y de mas de 1.000 euros con posterioridad, que si percibe 700 euros con un contrato a tiempo parcial se encuentra en condiciones de obtener mayores ingresos que le permitan contribuir a los alimentos del menor con una cantidad sensiblemente superior, y que de los extractos bancarios obrantes en autos se desprenden unos ingresos superiores de 1.450 y de 1.500 euros, pues si bien es cierto que la madre también puede ampliar su jornada laboral y en consecuencia sus ingresos, en definitiva es la que ostenta la guarda del menor mayor tiempo y ello debe computarse como contribución a la alimentación, además de dificultar un normal acceso al mercado laboral. Es por ello que se considera mas ajustada a la necesaria proporción que se exige legalmente entre la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del menor la suma de 220 euros mensuales que deberán abonarse en la forma y términos establecidos en la sentencia de instancia pero con efectos desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Ambos litigantes recurren el pronunciamiento quinto que acuerda que el demandado satisfaga el préstamo hipotecario que grava la vivienda en la proporción que conste en el documento constitutivo del préstamo y los seguros, IBI y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios de acuerdo con el porcentaje que ostente en la propiedad de la vivienda.

El demandado solicita que la obligación de satisfacer el préstamo hipotecario se deje sin efecto si el mismo renuncia y otorga su parte de propiedad a la Sra. Adoracion y en el caso de que ésta no acepte, que se ponga a la venta el piso. No puede accederse a tal petición, pues la obligación de abonar la hipoteca deriva del propio título constitutivo en el que la parte acreedora no puede verse compelida por los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre la titularidad del inmueble hipotecado. Ello sin perjuicio del derecho que le compete para ejercitar la acción de división de la cosa común.

La parte actora solicita que se imponga al demandado el pago de la mitad de la hipoteca y de los gastos de propiedad desde la fecha de presentación de la demanda. Constituye un hecho indiscutido que la vivienda es propiedad de ambos; se alega en la demanda que el Sr. Jose Pedro dejó de abonar la hipoteca y el resto de los gastos derivados de la propiedad, IBI y seguro de la vivienda, así como que ha sido la actora la que ha abonado dichos gastos, pero dichos extremos no han quedado probados. En la demanda se afirma que cuando adquirieron la vivienda, hicieron al padre de la actora prestatario directo y a la madre avalista.

No puede condenarse al demandado al pago de los gastos reclamados desde la fecha de interposición de la demanda por cuanto el efecto retroactivo no se solicita de forma expresa en la demanda inicial y porque no se acredita por la actora el pago de dichos gastos que le legitime para reclamar su importe en el presente procedimiento de juicio ordinario.

En cuanto al pronunciamiento pretendido sobre la imposición al demandado de la obligación de abonar la mitad del préstamo hipotecario, no procede porque la propia demandante señala que no es el prestatario. Si hubo un acuerdo entre el prestatario (padre de la actora) y el demandado, como se alega por la actora, en el que éste último se comprometía al pago, corresponde al prestatario hacer la reclamación pertinente.

Por lo demás, la Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia sobre este punto, cuando señala que el demandado deberá satisfacer el préstamo hipotecario que grava la vivienda en la medida y proporción que conste en el documento constitutivo del préstamo, que pese a alegar que sí fue aportado a los autos, no obra unido al procedimiento y también deberá abonar de acuerdo con el porcentaje que ostente en la propiedad de la vivienda, los seguros, IBI y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios. No es posible de conformidad con la legalidad aplicable otro pronunciamiento, por lo que debe confirmarse dicho pronunciamiento.

CUARTO.- Por último la parte demandante reitera su petición de pensión compensatoria, si bien se limita a afirmar que la ruptura le ha ocasionado un perjuicio económico sin mas alegaciones. La sentencia ha denegado la pensión por entender básicamente que la convivencia no ha supuesto que la demandante haya trabajado para el demandado ni para el hogar o los hijos comunes, al haber nacido el menor después de la ruptura y que los dos son jóvenes, trabajan y tienen posibilidades de trabajar más horas y obtener más ingresos, con sueldos parecidos, lo que determina la ausencia de desequilibrio entre la capacidad económica de ambos que se deriva de la ruptura. La Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juez a quo, lo que conduce a confirmar el pronunciamiento recurrido.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto al recurso formulado por la parte demandante al haber sido estimado en parte y en cuanto al recurso formulado por la parte demandada, por concurrir dudas de hecho sobre el régimen de comunicación y relación entre padre e hijo que resulte más adecuado, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Adoracion y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Hospitalet de Llobregat en los autos de Juicio Ordinario nº 821/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución acordando:

1.- Dejar sin efecto la limitación de quince días en la interrupción del régimen de relación y permanencias en los periodos vacacionales, estableciendo que no podrá interrumpirse la relación por más de tres semanas.

2.- Se fija la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo en la suma de 220 euros al mes que deberá abonarse en los términos y forma establecidos en la sentencia de instancia pero con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de los demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.