Sentencia Civil Nº 500/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 22/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00500/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 500/2012

RECURSO DE APELACIÓN 22/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 729/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 22/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes-reconvenidos y hoy apelantes DON Adrian y DOÑA Rosana , representados por la Procuradora Sra. Doña Concepción Montero Rubiato; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelada GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A., representada por la Procuradora Sra. Doña María Fuencisla Martínez Minguez; sobre resolución contrato compraventa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en fecha cinco de julio de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "DESESTIMAR la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO, en nombre y representación de Adrian e Rosana frente a GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A., y estimar parcialmente la demanda reconvencional declarando la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito por D. Adrian e Rosana aportado a la demanda principal como documento número 2, y condenando al os actores y demandados reconvencionales a otorgar escritura pública de compraventa de las viviendas trastero objeto de la compraventa.- Con respecto a las costas, serán a cargo de la actora principal las causadas por su demanda, sin hacer condena de las costas de la reconvención.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de octubre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a entrar a examinar los distintos motivos del recurso de apelación, debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) En fecha 8 de marzo de 2007 entre los actores D. Adrian y Dª Rosana como compradores y la entidad GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A. como vendedora, se suscribió un contrato de compraventa con relación a la vivienda sita en el distrito de Villaverde (MADRID), CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 .

2º) En dicho contrato se pactó como precio la cantidad de 182.025,84 € más el IVA correspondiente, del cual se pagaría 9.630 € que se entregaron en concepto de reserva, 29.598,13 € que se abonaron en concepto de entrada y el resto de precio se abonaría a la firma de de la escritura pública.

3º) En la cláusula CUARTA del contrato se pactó que la entrega tendría lugar antes del 16 de octubre de 2009, si bien se pactó una prorroga de cuatro meses en caso de ocurrir causas de demora no imputables a la vendedora, motivadas por fuerza mayor, necesidades técnicas del proyecto justificadas y ordenadas por cualquier administración, etc.

4º) En la cláusula UNDÉCIMA del contrato se pactó de forma expresa "en el caso de que la construcción no finalizara en los plazos convenidos en el presente contrato incluida la prorroga y de conformidad con la ley 57/68 de 27 de julio, junto con la ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación, podrá optar el comprador por rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales del dinero que le corresponda hasta el momento en que se haga la devolución, con lo cual quedaría extinguido el contrato, o bien conceder una nueva prórroga que se hará constar como clausula adicional al presente contrato".

5º) En fecha 10 de febrero de 2010 se firmó el correspondiente certificado final de obra, siendo la licencia de primera ocupación de 12 de mayo de 2010.

6º) En fecha 20 de octubre de 2009 los compradores, al haber transcurrido el plazo de entrega de la vivienda comunicaron a la vendedora su voluntad de resolver el contrato, resolución a la que se opuso por burofax de 27 de octubre de 2009, alegando que en base a lo pactado al haber existido causas ajenas a la vendedora, y según lo previsto en el contrato el plazo de entrega debía prorrogarse cuatro meses más. No presentándose la demanda hasta el día 23 de Marzo de 2010.

Tercero .- En orden a la resolución del contrato por falta de entrega de la vivienda o retraso en su entrega, la doctrina legal aparece recogida en la STS de 28 de junio de 2012 nº 440/2012, rec. 75/2010 que viene a establecer "En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC núm. 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial , como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 ).

Debiendo también tenerse en cuenta si del contenido del contrato la voluntad de las partes fue atribuir al plazo de entrega un carácter esencial, debe estarse a dicho plazo pues como establece la STS de fecha 28 de junio de 2012 nº 438/2012, rec. 1154/2009 "La Audiencia Provincial, tras valorar la prueba practicada, ha concluido que la vendedora no ha acreditado que el retraso en la entrega de la casa se debiera a una causa de fuerza mayor, ni que el documento presentado por la demandada consistente en la licencia de primera ocupación, otorgado meses después del momento en que se debió producir la entrega, se refiriera a la vivienda del demandante. En definitiva, la sentencia declara que el plazo fijado en el contrato para la entrega de la vivienda, debe ser calificado como esencial por haberlo así dispuesto las partes contratantes en su concertación negocial. Esta conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial tras valorar la prueba practicada e interpretar el contrato, resulta inatacable a través del recurso de casación, por lo que la aplicación a este supuesto de hecho del artículo 1124, conduce necesariamente a apreciar un incumplimiento contractual de la vendedora que supone una validez de la resolución contractual instada por la compradora.".

Sobre un supuesto análogo al aquí examinado ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial en sentencia de la Sección 14ª de 16 de marzo de 2012 al señalar "De lo expresado se desprende el error de planteamiento en que incurre el apelante, cuando invoca el art. 1124 Cc . Pues en el supuesto enjuiciado la resolución contractual no se sustenta en la condición resolutoria tácita o implícita de dicho art. 1124, sino en una condición resolutoria expresa, explícitamente pactada en el contrato, que es la reflejada en su cláusula undécima, y no referida a cualquier clase de incumplimiento contractual, sino específicamente al incumplimiento del deber de entrega soportado por la compradora. Pues bien, el régimen jurídico de tal condición resolutoria expresa es el de la Ley 57/1968, que difiere radicalmente del contemplado en el art. 1124 Cc ., entre otros aspectos porque no requiere una voluntad persistente o rebelde de incumplimiento, sino simplemente la inobservancia de la fecha de entrega pactada en el contrato, que opera como término objetivo, a partir de cuyo cumplimiento sin haberse verificado la entrega, sin más y de modo automático, el comprador queda autorizado a resolver el contrato, así como a solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, en los términos reflejados en la expresada Ley 57/1998, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuya exposición de motivos indica que en dicha disposición adicional se establece que la percepción de las cantidades anticipadas reguladas para las viviendas se amplíe a promociones de viviendas en régimen de comunidades de propietarios o sociedades cooperativas.".

Cuarto .- De las alegaciones realizadas por las partes tanto en primera instancia como en esa alzada, las cuestiones que se platearon en primera instancia y se reproducen en esa alzada son dos: cuál es la fecha de entrega de la vivienda en virtud del contrato de compraventa, y la segunda si el plazo de entrega en virtud del acuerdo de las partes se pactó como elemento esencial del contrato.

La obligación esencial del vendedor derivada del contrato de compraventa, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil , en la forma y condiciones que establece el artículo 1462 de dicha norma , debiendo estarse en cuanto al tiempo a lo pactado por las partes.

En el contrato suscrito entre las partes en fecha 8 de marzo de 2007 se pactó que la fecha de entrega sería antes del 16 de octubre de 2009; ahora bien, en la cláusula CUARTA también se pactó una prorroga de cuatro meses para la entrega de la vivienda siempre que concurrieran causas de fuerza mayor u otras causas no imputables al vendedor.

La parte demandada y actora reconvencional a fin de acreditar que es aplicable dicha prorroga en el plazo de entrega, presentó con su demanda un informe emitido por la dirección facultativa de las obras, folios 200 a 2007, a fin de justificar el retraso, tanto en la terminación de las obras como en la obtención de la licencia de primera ocupación, dado que el certificado final de la obra se firmó el 10 de febrero de 2010, y la licencia de primera ocupación no se expidió hasta el 12 de mayo de 2010.

Del citado informe, así como las aclaraciones que realizó en el acto del juicio uno de sus autores D. Romulo , se llega a la conclusión que existieron causas no imputables al vendedor, especialmente el abandono de la obra por parte del constructor que implicó un importante retraso en la ejecución de las obras, por lo que debe entenderse aplicable la prorroga de cuatro meses prevista por las partes, siendo por lo tanto la fecha de entrega de la vivienda el 16 de febrero de 2010, fecha en la que tampoco se había obtenido la licencia de primera ocupación que es de 12 de mayo de 2010, sin que conste en los autos ninguna comunicación por la vendedora a los compradores a fin de otorgar la escritura de compraventa de la vivienda.

La segunda cuestión a resolver es si el plazo de entrega pactado por las partes en el contrato lo fue como un elemento esencial del contrato, en base a la redacción dada por las partes a la cláusula UNDECIMA, en la cual se estableció de forma expresa "En caso de que la construcción no finalizara en los plazos convenidos en el presente contrato incluida la prorroga y de conformidad con la ley 57/68 de 27 de julio, junto con la ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación, podrá optar el comprador por rescindir el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero.., o bien conceder una nueva prórroga que se haría constar como cláusula adicional del contrato."

Teniendo en cuenta la remisión que se hace en dicha cláusula a la ley 57/1968, aplicable a los contratos de compraventa sobre viviendas en proyecto o en construcción, para cuya compra los compradores hayan entregado dinero o cantidades a cuenta del precio, en su artículo 3 faculta a los compradores a optar por resolver el contrato o conceder al vendedor un nuevo plazo, previsión legal que se recogió por las partes en la cláusula UNDECIMA del contrato, debiendo entenderse no solo del tenor literal de dicha cláusula, sino también de la remisión que las partes hacen a la ley 57/1968, que la voluntad de las partes fue atribuir al plazo de entrega de la vivienda un carácter esencial, en la medida que la terminación de la vivienda y su entrega al comprador en la forma y plazo pactado, en especial cuando se trate de consumidores y usuarios, se convierte en un término esencial, por lo que su incumplimiento por parte del vendedor faculta al comprador para instar la resolución del contrato.

En el presente caso si bien a la fecha en que los compradores comunicaron a la entidad vendedora su voluntad de resolver el contrato inicialmente, el día 19 de octubre de 2009, no había trascurrido el plazo de entrega, tal como se recoge en esta resolución, lo cierto es que a la fecha de terminación del plazo, incluida la prorroga de cuatro meses, es decir el 16 de febrero de 2010, no se había otorgado la licencia de primera ocupación, que no se concedió hasta el día 10 de mayo de 2010, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda el 23 de marzo de 2010 ya había transcurrido el plazo de entrega de la vivienda sin que la entidad vendedora pudiera proceder a la entrega, cuando no consta en los autos ni siquiera que se requiriera a los compradores a fin de otorgar la escritura de compraventa, sin que por el mero hecho de haberse concedido la licencia de primera ocupación pueda deducirse que la entidad vendedora estaba en condiciones de cumplir con ese deber de entrega, puesto que la licencia de primera ocupación es un requisito imprescindible para que pueda realizarse la entrega, pero no basta que dicha licencia este en poder del vendedor par que se lleve a cabo la entrega.

Quinto .- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho no se impondrán las costas a la parte aún cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan dudas sino que éstas sean serias, es decir, que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

En el presente caso y ante las serias dudas de si el plazo de entrega es o no un plazo esencial y dadas las resoluciones contradictorias sobre esta cuestión, no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adrian y Dª Rosana , contra la sentencia dicta por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid en fecha 5 de julio de 2011 , en autos de Juicio Ordinario 729/10, se revoca dicha sentencia y estimando la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional se declara resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de marzo de 2007, condenado a la entidad GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A a que abone a los actores la cantidad 39.228,13 euros más intereses legales desde el 19 de febrero de 2010.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas, ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.