Sentencia Civil Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 329/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 329/2012 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 363/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 500/2013

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 363/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de Cosme y Mariana , representados por el Procurador Don Jaume Lluch Roca, contra AGENCY GROUP 55 SOL SL, representada por el Procurador Don Jesús Miguel Acín Biota, y contra CAIXA CATALUNYA, no comparecida en esta alzada. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Agency Group 55 Sol SL, contra la Sentencia dictada el día treinta de diciembre de dos mil once por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Cosme y Dña. Mariana , representados por el Procurador D. Jaime Lluch Roca, asistido de su Abogado D. Ángel Bretón Majadas, contra la mercantil Agency Grup 55 Sol S.L. representada por el Procurador D. Jesús Acín Biota y defendido por el Letrado D. José María Rocabert Marcet y DECLARO LA NULIDAD de los contratos de transmisión del derecho de uso suscritos entre Agency Grup 55 SOL S.L. y los actores el 27 de febrero de 2005 y anexos y certificado de colaborador VIP, documentos uno a, uno b y uno c. y CONDENO a la restitución por Agency Grup 55 Sol S.L de todas las cantidades pagadas por los actores derivadas del citado contrato así como de las derivadas del préstamo más los intereses bancarios que se han abonado hasta la presente resolución, más los intereses desde la interpelación judicial. Se imponen las costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Agency Group 55 SOL SL mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas. Se opuso al recurso únicamente la parte actora mediante su escrito motivado, sin que la codemandada Caixa de Catalunya presentara escrito de oposición. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMEREO.- Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.

La demanda rectora del presente litigio fue promovida en marzo de 2011 por los consortes Cosme y Mariana con la pretensión de obtener la anulación del contrato de adquisición de un derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico suscrito en fecha 27 de febrero de 2005 con Agency Group 55 Sol SL (en adelante, Group Sol), y del contrato vinculado de fecha 14 de marzo de 2005 por el que dichos consortes obtenían de Caixa d'Estalvis de Catalunya un préstamo personal ascendente a 15.900 euros.

La empresa de servicios demandada contestó defendiendo la plena validez y eficacia de los expresados contratos, mientras que la entidad de crédito también demandada alcanzó finalmente un acuerdo transaccional con los actores -homologado judicialmente por auto de 30 de diciembre de 2011 - por virtud del cual supeditaban la subsistencia o no del préstamo a la declaración judicial que recayera sobre el contrato inmobiliario principal.

La sentencia de primer grado, que sigue en gran parte los criterios sentados por diversas resoluciones de la Audiencia de Barcelona en la materia ( sentencias de 13 de junio de 2008 y 29 de enero de 2009, ambas de la Sección 16 ª, y de 10 de marzo de 2010, de la Sección 13 ª), afirma la ineficacia originaria por nulidad radical, no convalidable por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC , del contrato de aprovechamiento por turnos litigioso, por cuanto del mismo sólo resultaba 'un derecho indeterminado sobre un objeto incierto' y porque no incluye en el propio contrato la mención literal de los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , todo lo cual determina la abierta vulneración de normas legales imperativas.

En consecuencia, invalida ese contrato, condenando a Group Sol a restituir a los actores todas las cantidades pagadas por estos así como las derivadas del préstamo, junto con los intereses bancarios ya abonados, devengando todo ello el interés legal desde la fecha de la demanda.

La empresa de servicios demandada se alza contra dicha condena de primera instancia, reafirmando la validez de la contratación de autos.

SEGUNDO.- Vías de impugnación del contrato por el consumidor.

Los demandantes expusieron en su escrito rector las diversas razones legales determinantes de la invalidez originaria de los contratos vinculados de consumo y de financiación (nulidad radical por infracción de normas imperativas aplicables al caso; anulabilidad por vicio del consentimiento; inexistencia por indeterminación del objeto), alusivas todas ellas a circunstancias concurrentes en la fecha de celebración de los contratos.

La sentencia apelada aprecia la invocada nulidad por algunas de las razones antedichas, y ese pronunciamiento debe ser refrendado por este tribunal toda vez que el supuesto de hecho es prácticamente idéntico a los que motivaran las sentencias de esta Sección de 13 de junio de 2008 y 29 de enero de 2009 , en parte contradichas por la de 18 de noviembre de 2009 .

Es sabido que la Ley 42/98, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (LATBI), y como es pauta de actuación característica en el derecho de consumo, sanciona, además del desistimiento ad nutum que puede ejercitar el adquirente dentro de los diez días siguientes al contrato (artículo 10.1), una específica acción de resolución (invalidación), también en manos del adquirente y por el plazo de 3 meses desde la fecha del contrato, en el caso de que concurran carencias graves en la información previa o carencias formales del propio contrato (artículo 10.2).

Es notorio que la expresada Ley 42/1998 fue dictada en protección de los adquirentes de derechos de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, con el fin de atajar 'la gran cantidad de abusos que se han dado en ese sector' como reza su exposición de motivos, estando obligado además el legislador español por la Directiva 94/47/CE.

Por ello, los remedios específicos que ofrece el ordenamiento sectorial al adquirente de esa clase de derechos han de compatibilizarse con el régimen común de invalidez de los contratos sancionado por los respectivos ordenamientos internos.

En tal sentido, la lectura del inciso inicial del artículo 5 de la Directiva 94/47/CE (los mecanismos específicos de invalidación del contrato previstos en la legislación sectorial deben entenderse sin perjuicio de 'lo que las legislaciones nacionales permitan al adquirente en materia de invalidez de los contratos') revela que su trasposición en el artículo 10.2 de la Ley española resultó desafortunada, como ha terminado admitiendo el propio legislador español en el Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo , derogatorio de la Ley 42/98, cuya exposición de motivos subraya la confusión provocada por la traducción española de la Directiva en ese apartado y cuyo artículo 12.7 deja ya pocas dudas acerca de la complementariedad del derecho de desistimiento específico regulado por esa norma y 'las acciones de nulidad, resolución legal o contractual que procedan conforme a derecho', con recuerdo de que ese es el principio general en esa materia, como evidencia el artículo 78 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios .

TERCERO.- Nulidad por carencias relevantes de información.

Aduce Group Sol que el contrato litigioso no incurre en defecto alguno de información ya que contiene toda la información exigida por la LATBI, e incluso alguna más, todo lo cual acaso convertiría el tenor contractual en farragoso, pero nunca en ininteligible o desprotector del consumidor.

Sin embargo, una completa revisión de lo actuado debe confirmar la apreciación de nulidad radical del contrato dada la envergadura de las infracciones legales cometidas en el momento de su perfección.

En efecto, aparentemente Group Sol dio cumplida satisfacción a la exigencia legal (artículo 9.1, 6º LATBI) según la cual el contrato escrito debe contener la 'inserción literal del texto de los artículos 10 , 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato'. El pacto 11º del contrato litigioso especifica que el mismo se ajusta a la 'nueva Ley de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico' y a la Directiva 94/47/CE , a cuyo efecto se remite al contenido informativo del anexo V del propio contrato.

No contiene el contrato mención expresa alguna a las facultades -comunes o específicas- que corresponden a los adquirentes para instar la ineficacia del negocio; por el contrario, los pactos 5º y 10º están destinados a la regulación de la facultad resolutoria que compete a la empresa transmitente en caso de falta de pago del precio de la transmisión o a Club Estela Dorada por la falta de pago por los adquirentes de las cuotas anuales de servicios.

Únicamente el pacto decimosegundo del contrato, y tras una genérica remisión a 'los casos previstos' en la Ley 42/98, refiere que 'este contrato solo podrá anularse por causas completamente justificadas y consensuadas, y siempre que no se haya procedido al pago total del precio convenido, en cuyo caso ambas partes acuerdan que el comprador tendrá que abonar en el momento de formalizarse dicha anulación los gastos correspondientes, estipulados en un 15% del total del precio de la compraventa'. Otra vez nos hallamos ante un cumplimiento sólo aparente de la norma imperativa: se formula una declaración genérica de sumisión a la Ley 42/98, pero a continuación se expone una operativa de anulación de contrato que en realidad sólo contempla las hipótesis de disenso mutuo (exige causas 'consensuadas'), pero si se creyera que regula un instrumento anulatorio en manos del adquirente lo cierto es que desincentiva esa facultad a través de un mecanismo (imposición de una penalización económica y de un breve término de ejercicio) que vulnera abiertamente lo dispuesto en la ley sectorial (según el artículo 10.2 I LATBI, al consumidor que resuelve por defectos en la información no se le puede exigir 'el pago de pena o gasto alguno' y puede hacerlo en los tres meses siguientes al contrato aunque haya satisfecho por completo el precio).

Ocurre, por contraste, que en un convenio accesorio o secundario, el contrato de 'colaborador VIP' suscrito en la misma fecha por los señores Cosme / Mariana con Group Sol y que tiene por objeto la 'recomendación' por parte de aquellos a esta última de posibles clientes interesados en sus productos, sí se dedicaba una estipulación a regular la forma y condiciones para que los colaboradores pudieran desligarse de esa relación contractual pretendidamente autónoma.

Se significa esto último porque si bien el denominado contrato de colaborador se sitúa, por expresa mención de su estipulación 5ª, fuera del ámbito de la LATBI, sin embargo en la regulación de la pérdida voluntaria de la cualidad de socio colaborador VIP se mezclan ambas regulaciones. Así, la estipulación 4ª declara que el socio colaborador que deseara abandonar esa condición puede optar entre traspasar su titularidad a un nuevo socio o gestionar la reventa de su turno vacacional -contenido propio del contrato de uso turístico- a través de una empresa especializada, y en todo caso el ejercicio de cualquiera de esas opciones determinaría la inaplicación del pacto 12º del contrato de adquisición del uso turístico, lo cual no significa en su estricta literalidad otra cosa que la elusión de las vías específicas de ineficacia de ese contrato reguladas imperativamente por la LATBI.

En definitiva, a través de tan alambicada e insidiosa redacción contractual la empresa de servicios demandada incurrió en una deliberada falta de veracidad en la información facilitada a los consumidores adquirentes, lo que acarrea la nulidad del vínculo no en vano la ley reguladora impone un contenido mínimo, sin el cual carece de validez (artículo 7.1 LATBI).

CUARTO.- Indeterminación del objeto por falta de mención de los datos registrales del alojamiento turístico.

La indeterminación del objeto es otra de las causas de invalidez aducidas en la demanda y apreciadas por la sentencia del Juzgado.

Revisadas las actuaciones también hemos de compartir dicha apreciación.

El objeto principal del contrato de consumo suscrito por los señores Cosme / Mariana con Group Sol era la adquisición de un derecho, de tiempo ilimitado y de ejercicio anual, de 'uso sobre un turno turístico en sistema flotante de Club Estela Dorada', entendiendo por turno una estancia de 'siete noches turísticas' en cualquiera de los siete complejos La Dorada Club situados en Murcia, Alicante (2), Tarragona (3) y Andorra.

A falta de cualquier otra restricción, los adquirentes del derecho de uso podían disfrutar de 'un turno vacacional anual a escoger entre los 52 turnos en los que se divide cada año natural en cualquiera de los complejos que integran Club Estela Dorada', como se recoge en el artículo 4 de los estatutos del referido Club.

La Ley 42/1998 exige que el contrato contenga la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina' (artículo 9.1, 3º). La norma legal actualmente vigente refuerza todavía más ese imperativo de transparencia al exigir que el contrato identifique el inmueble con la mención incluso de su referencia catastral (artículo 30.1, 3º).

La indeterminación del objeto contractual invocada en la demanda es ciertamente apreciable, ya que si bien el contrato especifica que el derecho podía recaer sobre cualquiera de los 52 turnos de cada departamento -de ahí la definición de 'sistema flotante'- y aclara los días y horas de inicio y final de cada uno (lunes y/o sábado a las 16 horas hasta lunes y/o sábado siguiente a las 10 horas), sin embargo los complejos no aparecen debidamente identificados.

El anexo V del contrato indica el término municipal de radicación y la dirección exacta de cada complejo pero no así sus datos registrales que no aparecen en el contrato ni en dicho anexo. La publicación en el anexo V de los números de teléfono de los Registros de la propiedad de las localidades de radicación de los complejos no equivale, desde luego, a la de los datos registrales de esos inmuebles.

Como indicábamos en nuestras sentencias de 29 de noviembre de 2006 y 13 de junio de 2008 , con relación a la exigencia legal de que consten en el contrato los datos de la escritura reguladora del régimen y de su inscripción en el Registro de la propiedad (artículo 9.1, 1º LATBI), tales exigencias resultan imprescindibles a fin de rodear de la máxima certidumbre posible al adquirente, facilitándole que pueda comprobar la realidad del derecho de goce ofertado constatando la plena correspondencia entre la titularidad afirmada por el empresario y la que publica erga omnes el registro inmobiliario.

QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

SEXTO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por AGENCY GROUP 55 SOL SL contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.