Sentencia Civil Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1246/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00500/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012103 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1246 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 654 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Felipe

Procurador: MARIA DE LA PALOMA SANCHEZ OLIVA

Contra: Covadonga

Procurador: TERESA INFANTE RUIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________ /

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Definitivas, bajo el nº 654/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Felipe , representado por la Procurador Doña Paloma Sánchez Oliva.

De otra, como apelante-demandado, Doña Covadonga , representada por la Procurador Doña Teresa Infante Ruiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por la Procuradora Dª. Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de D. Felipe , contra Dª. Covadonga , representada en estos autos por la Procuradora Dª Asunción Alonso Ruiz, y, en consecuencia, MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE FECHA 27 DE JUNIO DE 2008, Y, EN CONSECUENCIA, EL CONVENIO REGULADOR QUE CON LA MISMA SE APRUEBA, en los particulares siguientes:

1.- En lo atinente al RÉGIMEN DE VISITAS:

- Se añade a las previsiones del convenio la necesidad de que 'todas las comunicaciones entre ambos progenitores habrá de realizarse por escrito o de cualquier otra forma fehaciente que permita dejar constancia de las mismas, a excepción de las comunicaciones urgentes'.

- Se sustituyen las referencias contenidas en el convenio a la recogida de los menores a las 18:30 en el domicilio materno por las 17:00 horas a la salida del centro escolar. La entrega de los menores tendrá lugar siempre en el domicilio materno.

- En relación con los días de visitas intersemanales se añade la precisión que, en defecto de acuerdo, las mismas se llevarán a cabo los lunes y jueves.

- Las vacaciones estivales abarcarán desde el último día lectivo en junio hasta el inmediatamente anterior al inicio del curso en septiembre y se dividirá dicho periodo en la nueva forma sugerida por el padre, a saber,

a) días que transcurren desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio

b) primera quincena de julio

c) segunda quince de julio

d) primera quince de agosto

e) segunda quincena de agosto

f) del 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Pasarán los padres estos periodos de forma alternativa con sus hijos, y en caso de desacuerdo en la elección de dichos periodos, la madre elegirá sus periodos de estancia vacacional con sus hijos los años pares y el padre en los impares, debiendo comunicar el progenitor al que le corresponda la elección al otro el régimen de estancia con sus hijos con al menos 45 días de antelación. Durante los indicados periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario estipulado, reiniciándose después el mismo continuando con el régimen de alternancia anterior al periodo vacacional.

--Cada uno de los progenitores podrá disfrutar de la compañía de sus hijos el día de su cumpleaños, en horario compatible con sus obligaciones escolares y, si coincide en fin de semana o día no lectivo, en horario de 10 a 18 horas, así como el día del padre y de la madre, respectivamente.

- Los progenitores podrán autorizar a terceras personas de su confianza o a familiares para la entrega o recogida de los menores, en casos de fuerza mayor o por motivos ajenos a la voluntad de los padres (enfermedad, trabajo, etc). Y en caso de enfermedad o accidente de los niños, el progenitor con el que se encuentren deberá avisar a la mayor brevedad posible al otro, facilitando o permitiendo la visita a los menores, obligándose los padres a mantenerse informados recíprocamente y puntualmente en estas circunstancias. Del mismo modo ambos progenitores habrán de informarse previa y recíprocamente si los niños van a estar de viaje o fuera de su domicilio, debiendo el progenitor que se va a llevar a los menores indicar al otro el lugar y la duración de la estancia.

2.- En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS: se fija la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en la cantidad total de 1.000 euros mensuales (500 euros por cada hijo), pagaderos y actualizables en los mismos términos acordados por las partes en el convenio regulador, manteniéndose igualmente la vigencia de la previsión relativa a los gastos extraordinarios.

3.- La previsión contenida en el convenio regulador relativa al colegio de los menores se mantendrá hasta que la educación en dicho centro perviva concertada.

4.- Se suprime la obligación de la madre de mantener en vigor la póliza de seguro médico de los menores con la entidad Sanitas.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma LUCÍA LEGIDO GIL, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 18 de abril de 2012 , en el sentido de que donde se dice '.contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes.', debe decir ''.contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes.'.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita se deje sin efecto la medida acordada en la sentencia apelada, sobre el régimen de visitas y la hora de recogida de los hijos, a las 17 horas, a la salida del colegio, al terminar las clases.

Asimismo, interesa en concepto de pensión de alimentos el importe de 300Ñ mensuales para cada hijo.

Muestra su desacuerdo dicha parte demandante con la medida, señalada en su momento en el convenio judicialmente aprobado, relativa al centro escolar en el que deben cursar los estudios los menores y también muestra su desacuerdo con la supresión de la obligación de la madre de mantener en vigor la póliza del seguro médico de los menores con la entidad Sanitas.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, interesa que se mantenga la pensión de alimentos para los hijos, según lo acordado en la sentencia de divorcio de 27 de julio de 2008 , que aprobó el convenio de fecha 16 de marzo del mismo año.

Ambas partes han presentado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento el que se dictó la anterior sentencia, y la posición actual, afectante al ámbito personal, laboral y económico del grupo, y en orden a justificar o no las medidas personales y económicas acordadas en su momento.

Conviene precisar que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, máxime en cuestiones afectantes a hijos menores, y para afrontar todas las necesidades en todos los órdenes de dichos hijos.

En el ámbito procesal, con criterios estrictos, cierto es que la parte demandada debe plantear reconvención expresa en orden a la solicitud de modificación de medidas acordadas en la anterior sentencia, y respecto de aquellas a las que no ha hecho referencia la parte actora en su escrito de demanda, para no causar indefensión y evitar la vulneración de la tutela judicial efectiva, y por cuanto que la norma procesal es clara al respecto.

Sin embargo, este criterio estrictamente formal no se sostiene en el presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en materia afectante a hijos menores, y en lo que se refiere al análisis de la situación actual de dichos hijos, en relación con las comunicaciones con sus progenitores, se hace preciso una valoración actualizada de la problemática que pudiera existir en este momento de tal manera que el tribunal, de oficio, puede acordar lo que mejor convenga a este respecto en favor de los hijos menores, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución .

TERCERO: Dicho lo que antecede, es lo cierto que, con acierto y buen criterio, la sentencia apelada ha modificado la medida relativa al régimen de visitas, sobre hora de recogida de los hijos, disponiéndose que ello se realice a las 17 horas, a la salida del centro escolar, y la entrega de los menores siempre tendrá lugar en el domicilio materno. Expresamente el propio apelante, personalmente, en el acto del interrogatorio practicado en la vista celebrada en la instancia dio conformidad a ello, en sustitución del horario y condiciones de recogidas de los hijos, según lo dispuesto en la sentencia de divorcio de 27 de julio de 2008 , y en el convenio aprobado, de 16 de marzo del mismo año, de modo que habiendo valorado las partes de modo individualizado la problemática actualmente existente, en los términos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso interpuesto, no siendo de estimar la excepción procesal relativa a la falta de interposición de la reconvención, es lo procedente mantener la medida de la sentencia apelada, en el ámbito antes indicado.

CUARTO: Pretende la parte demandada que se mantenga la pensión de alimentos en su momento establecida en la sentencia de divorcio y en el convenio aprobado judicialmente, pues cabe recordar que, en su momento, se establecía por este concepto el importe de 600Ñ mensuales para cada hijo -1.200Ñ- actualizables según el IPC anual.

Por el contrario, solicita el demandante que dicha pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 300Ñ mensuales para cada hijo.

Es de estimar el recurso interpuesto por la parte demandada; ciertamente, no se ha alterado la situación de la esposa y de los hijos, en lo que se refiere gastos y situación laboral y económica de aquélla.

El esposo es propietario de una empresa de electricidad, no ha demostrado la diferencia de ingresos entre los años 2008 y 2010, no es posible aceptar como prueba documental válida las nóminas que el propio demandante ha elaborado, en lo que se refiere al percibo de ingresos, se ha presentado fotocopia de cuenta de pérdidas y ganancias, documento expresamente impugnado de contrario.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado el despido de los empleados, pues, al margen de contar con dos empleados fijos, también acude a la fórmula de las contrataciones temporales ocasionales, según épocas de trabajo.

Abona sin dificultad alguna el préstamo hipotecario de la vivienda, así como la hipoteca de un local, por un importe que se aproxima, de modo total, a los 2.800Ñ mensuales, lo que permite presumir la capacidad económica del demandante para seguir afrontando la prestación alimenticia que le venía impuesta, por mutuo acuerdo al respecto, sancionado judicialmente.

Tampoco es aceptable el argumento relativo al resultado de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, teniendo en cuenta la cuestión que se ventila, en relación a la pensión de alimentos, y, a mayor abundamiento, se ha adjudicado al esposo la vivienda, de tal manera que se ha distribuido el patrimonio ganancial con criterios de igualdad entre ambos cónyuges.

En definitiva, no existe razón para disminuir la cuantía de los alimentos en los términos establecidos en la sentencia apelada, y, en su virtud, es lo procedente mantener la cuantía de la pensión de alimentos fijada, en su momento, en la sentencia de divorcio y en el convenio judicialmente aprobado, en favor de ambos hijos, debidamente actualizada según los criterios entonces señalados.

En otro orden de consideraciones, es lo procedente mantener el convenio aprobado judicialmente por sentencia de divorcio, en lo que se refiere a la previsión sobre el centro escolar en el que deben estudiar los hijos, hasta que la educación en dicho centro se mantengan en régimen de concertado.

Por todos los argumentos expuestos anteriormente, y puesto que no hay motivo para dejar sin efecto la medida acordada en su momento en el convenio antes aludido, aprobado por la sentencia ya reseñada, también es lo procedente mantener la previsión, a cargo de la esposa, de la póliza de seguros con la entidad Sanitas, teniendo en consideración que se mantiene la cuantía de la pensión de alimentos establecida en su momento en la sentencia y en el convenio antes aludido, debidamente actualizada.

QUINTO: Al estimar el recurso interpuesto por la parte demandada, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de don Felipe , y estimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Teresa Infante Ruiz en nombre y representación de Doña Covadonga , contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de medidas Definitivas nº 654/11, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se acuerda mantener la pensión de alimentos en favor de los hijos, establecida en su momento en la sentencia de divorcio de fecha 27 de julio de 2008 , que aprobó el convenio de 16 de marzo del mismo año, debidamente actualizada, según los criterios señalados en el convenio.

Segundo.- Se mantiene la obligación de la esposa de asumir la póliza del seguro, respecto de los hijos, con la entidad Sanitas.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, desestimando las demás pretensiones de las partes, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelante-demandante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fe.