Sentencia Civil Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 400/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00500/2013

Rollo Apelación Civil núm. 400/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana, con el núm. 897/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelantes en esta alzada, D. Luis Carlos y Dña. Sabina , en ambas instancias representados por la Procuradora Dña. Eva Cánovas Cánovas, siendo defendidos por el Letrado D. Carlos Hearing Rodríguez; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: la mercantil 'Polaris World Real Estate, S.L.' (sociedad absorbente de Alhama Golf & Resort S.L.), en ambas instancias representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié, siendo defendida por la Letrada Dña. Raquel Sánchez Hernández.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de octubre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sra. Cánovas Cánovas, en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Sabina , debo absolver y absuelvo a la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE S.L. (sociedad absorbente de ALHAMA GOLF & RESORT S.L.); de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Cánovas Cánovas en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Sabina , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié en representación de la mercantil 'Polaris World Real Estate, S.L.', escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Teniendo por formalizado el trámite de oposición y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 400/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de julio de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis Carlos y Doña Sabina se pretende que se declare nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula cuarta del contrato de compraventa e integre dicha cláusula de conformidad con lo que establece la LGCU de 1984 y el artículo 1258 CC , aplicando las consecuencias jurídicas inherentes en aplicación del artículo 1.124 del CC , esto es, la devolución íntegra de las cantidades entregadas por los apelantes a cuenta de la construcción de la vivienda, 46.170,58 €, menos aquellas cantidades que debidamente acreditadas por la demandada hayan de ser deducidas como daños y perjuicios.

La sentencia desestima la demanda. Se indica que el contrato de compraventa es de fecha 28-5-2007, que objeto del mismo era la compra de una vivienda por los actores; que se entregó por éstos la cantidad de 46.170,58 € a cuenta del precio; que los actores dejaron de abonar el resto del precio y el contrato se resolvió por la promotora en fecha 28-5-2008, con la retención por ésta de las cantidades entregadas a cuenta; que la promotora cumplió con todas sus obligaciones. Se refiere que la cuestión litigiosa es la relativa a si es abusiva o no la cláusula cuarta del contrato de compraventa; se afirma que los actores son propietarios de tres viviendas en España, siendo cuestionables que pudieran considerarse destinatarios finales de todas las viviendas y, por tanto, simples usuarios y consumidores; que la cláusula cuarta del contrato no es abusiva por no suponer un desequilibrio entre las partes, estando legitimada la entidad vendedora para retener las cantidades entregas a cuenta del precio total. Asimismo, se considera que no hay lugar a la moderación de la cláusula penal.

SEGUNDO.-Que la cuestión a dilucidar en esta alzada es la relativa a si la cláusula litigiosa que se refiere a continuación es o no abusiva. En la cláusula cuarta del contrato de compraventa de 28-5-2007 se establece: 'El incumplimiento por el Comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la Escritura Pública cuando así sea requerido por la Vendedora, de su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente Contrato, y en general de las obligaciones consignadas en el mismo, dará derecho a la Vendedora a resolver el presente Contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el Comprador, para lo cual el Vendedor podrá retener el Primer Pago y, en su caso, el Segundo Pago y ello en concepto de pena civil que expresamente las Partes pactan, y en que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Vendedora'.

En relación con la anterior cuestión hay que indicar que esta Sala ya se ha pronunciado en orden a la validez de cláusulas penales de contenido sustancialmente idéntico a la descrita. Y así, la validez de la cláusula y el carácter no abusiva de la misma ha sido declarada por las sentencias dictadas por esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, en fechas 22 de septiembre, 3 de noviembre, 31 de marzo de 2011 4 de abril de 2013. En esta última sentencia, recaída en el rollo de apelación 1273/12 , se refiere: artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece: '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley (...). El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario'.

En la Disposición Adicional Primera se establece: 'A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece, artículo 82 : '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En el artículo 83 se dispone: '1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

En artículo 85.2 se establece: 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: '6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, de esta Sección IV , declara: 'En este sentido y en aras a la solución de la cuestión planteada, hemos de tener en cuenta, que tal calificación exigiría, sin duda alguna, que dichas cláusulas quebrantaran la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, calificándose en su caso como abusivas, siempre que perjudique de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . En este mismo sentido, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de Abril de 1993, define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo art. 3 las define de la siguiente forma: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'. Por otro lado y como dice la Sentencia de 28 de Septiembre de 2006 de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid : 'que aun sin entrar en el examen de la naturaleza jurídica y funciones de las obligaciones con cláusula penal, sí debemos decir que es una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( Sentencia de 20 de Junio de 1981 ), y así lo establece como regla general el artículo 1.152 del Código Civil . Y esta efectividad de la cláusula penal tiene lugar cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada ( Sentencia de 4 de Julio de 1988 ), y, determinando el artículo 1.154 de dicho Código que el Juez o Tribunal modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Y es lo cierto de conformidad con tales planteamientos jurídicos, que no es posible conceptuar como abusivas las cuestionadas cláusulas de penalización contenidas en el contrato de compraventa. Téngase en cuenta que el mero hecho de que las mismas no hayan sido negociadas de forma individual y aparezcan a su vez incorporadas a un contrato de adhesión, como es el que constituye ahora objeto de esta apelación, no determina sin más su calificación como abusiva. Y ello porque para resultar merecedoras de 'abusiva', se exige además que tales cláusulas generen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Obsérvese que en este caso, tan controvertida cláusula, no produce tan negativas consecuencias para el consumidor, al tiempo que tampoco es generadora de un desequilibrio cierto, grave e importante. Nótese, que, con independencia de que la misma sea conocida por los actores, que han rubricado con su firma dicho clausulado contractual, es también cierto, que su contenido resulta acorde y atemperado a la propia naturaleza del contrato suscrito, y más concretamente a los derechos y expectativas generadas en los contratantes, en este caso como consecuencia de la suscripción del citado contrato. La lectura de tales cláusulas nos pone de manifiesto, que estamos en presencia de una cláusula penal que debe producir sus correspondientes efectos sustitutorios de determinar el parámetro de la indemnización de daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento. Se trataría, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2006 y de 25 de Enero de 2008 , de aquella cláusula accesoria que se incorpora al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Como decía la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Enero de 1945 , la cláusula penal cumple una doble función reparadora y punitiva, pues no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que además la vuelve más gravosa para el deudor. Y es lo cierto, como así se expone en la sentencia de instancia, que las citadas cláusulas contractuales no pueden conceptuarse o calificarse como abusivas, dado que no comportan una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que perjudique de forma desproporcionada al comprador-consumidor. Es cierto que en caso de incumplimiento del vendedor, el comprador, conforme a dicha cláusula, recuperaría sólo las cantidades abonadas en concepto de precio, con aplicación del correspondiente interés legal pero, sin mención o especificación alguna a daños y perjuicios. No obstante, es también cierto, al margen en su caso de aquélla facultad moderadora de los Tribunales, que el ejercicio de la pertinente acción resolutoria contractual, al amparo del art. 1124 del Código Civil , comportaría, en caso de declararse el citado incumplimiento del vendedor, tanto la devolución de aquéllas cantidades pagadas, conforme a la cláusula de referencia, como la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios irrogados, que con carácter imperativo impone el mencionado artículo 1124 del Código Civil '. La sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, de la Sección V, de esta Audiencia Provincial declara: 'Finalmente, tampoco se aprecia carácter abusivo en las cláusulas 16ª y 17ª del contrato, pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes. Así, la cláusula 16ª introduce una cláusula penal perfectamente lícita y que tiende a resarcir a la parte vendedora de los daños y perjuicios que para ella pudieran derivarse del incumplimiento por la parte compradora de lo pactado en el contrato. En efecto, tal cláusula establece que el incumplimiento por la parte compradora de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por el vendedor, o de su deber de satisfacer cualquiera de los pagos daría derecho a éste a resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional equivalente a las cantidades hasta entonces satisfechas por la parte compradora, para lo cual el vendedor podría retener los mencionados pagos hasta entonces satisfechos, en concepto de pena civil, que expresamente se pactaba y que englobaba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Y cierto es que no se establece una cláusula similar en favor de la parte compradora, pues la cláusula 17ª establece que en el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la vivienda no tuviese lugar dentro del plazo pactado por incumplimiento del vendedor, la parte compradora podría optar, a su elección, por exigir del vendedor el cumplimiento del contrato, o bien darlo por resuelto si el vendedor no cumple sus obligaciones en el plazo de 15 días hábiles desde la recepción por el vendedor del requerimiento notarial por el que se le exija el cumplimiento, añadiendo dicha cláusula que en caso de que la parte compradora optase por la resolución contractual, el vendedor debería reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero. Ahora bien, esa diferencia entre ambas cláusulas no permite apreciar la existencia de un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, pues, de un lado, la cláusula penal que se pacta en favor del vendedor implica establecer, por adelantado, el importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, expresándose en dicha cláusula, además, que esa pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que la cláusula 17ª sólo contempla, en caso de incumplimiento del vendedor, la devolución de las cantidades entregadas por el comprador, incrementadas con el interés legal del dinero, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, además, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pueda haber sufrido como consecuencia del incumplimiento del vendedor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

Resulta, pues, que a tenor de lo antes referido, se considera que no es abusiva la cláusula cuarta del contrato de compraventa de 28-5-2007, ya que la misma no crea un desequilibrio importante en los derechos de la compradora de la vivienda, y ello teniendo en cuenta que la cláusula penal pactada permite la moderación de la cantidad resultante de la aplicación de la misma, al tiempo que el comprador, en caso de resolución por causas imputables a la entidad vendedora, hubiera podido reclamar la indemnización de daños y perjuicios. Se acepta, pues, lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia .

TERCERO.-Se pretende en el recurso de apelación con carácter subsidiario, en caso de no declararse nula la cláusula penal contenida en la estipulación 4ª del contrato de compraventa, que se modere dicha cláusula, atendiendo al artículo 1154 CC y al cumplimiento parcial de la obligación de pago de los actores, y en consecuencia, ordene la devolución por la parte demandada de la cantidad restante de la moderación de la cláusula penal que se tenga a bien fijar. Se hacen alegaciones en el recurso en relación con el ámbito de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984; sobre la condición de consumidores de los apelantes; sobre la procedencia de la aplicación del artículo 10 bis de la LGDCC de 19 de julio de 1984 y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y, finalmente, en cuanto a la integración de la cláusula al amparo del artículo 1.258 del Código Civil .

Que aunque puede sostenerse que en el presente caso existió un incumplimiento parcial del contrato por parte de los compradores y apelantes y que sobre la base de este presupuesto es factible la moderación de la cláusula penal, antes transcrita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil , sin embargo en el presente caso no se considera equitativo moderar ni rebajar la cantidad de 46.170,58 €, a que asciende la cantidad entregada a cuenta del precio por los compradores y a la que se atribuye el carácter de pena por la entidad vendedora ante el incumplimiento contractual por parte de los compradores, y ello teniendo en cuenta que la entidad demandada ha acreditado perjuicios derivados del incumplimiento contractual, y la consiguiente resolución, por importe de 25.057,32 €, correspondientes éstos a gastos de comisión, cuotas de comunidad e intereses de préstamo a promotor. A estos perjuicios indudablemente hay que añadir el perjuicio derivado del lucro cesante, ya que es evidente, por la crisis que atraviesa el sector inmobiliario, que la entidad promotora ya no podrá vender la vivienda por el mismo precio en que fue adquirida por los apelantes en el año 2007. Por otra parte la cantidad de 46.170,58 €, en que se cifra, en definitiva, la indemnización por daños y perjuicios en virtud de la cláusula penal pactada en el contrato de compraventa, tampoco se considera excesiva ni desproporcionada, ello en función de la propia entidad económica del contrato, ya que el precio de adquisición de la vivienda, sin incluir IVA, se fijó en 172.600 €.

En atención a lo expuesto en éste y en el anterior fundamento procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de la entidad Polaris Word Real Estate, S.L.

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Cánovas Cánovas en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Sabina , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Sra. Juez, sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana en fecha 20 de octubre de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 897/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.