Sentencia Civil Nº 500/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 322/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 500/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2351/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Zurich Insurance PLC sucursal en España, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Aliaga Gomis, y como apelada Cooperativa Eléctrica San Francisco de Asis, representada por el Procurador Sra. Minguez Valdes y dirigida por el Letrado Sr. Berenguer Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Vicente Castaño García en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis CV, representada por laProcurador doña María Luisa Mínguez Valdés,debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 322/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitada por la recurrente prueba documental y testifical en segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC , se denegó tal petición por no haberse interesado la práctica de las diligencias finales previstas en el artículo 435 de la LEC , que conlleva las garantías reconocidas en el siguiente artº 436. Y aunque dicho auto es firme pues fue consentido, conviene traer a colación la STS de 22 de diciembre de 2009 'El artículo 460.2.2.º LEC permite solicitar la práctica de pruebas en la segunda instancia, entre otros supuestos, en relación con las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiese solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

En el procedimiento ordinario (no así en el verbal, en que las diligencias finales no tienen cabida) el requisito de que la prueba no haya podido practicarse ni siquiera como diligencia final presupone que la parte haya solicitado dicha práctica como diligencia final, puesto que según el artículo 435 LEC «[s]ólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba». La práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal es excepcional y sólo se autoriza «si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las partes» ( artículo 435.2 LEC ).

B) En el caso examinado la prueba documental que la parte propuso en segunda instancia fue rechazada por la Audiencia Provincial, según consta en el auto de 5 de septiembre de 2005 , porque «no se interesó la práctica de la prueba que se pide en la alzada como diligencia final». En el mismo sentido, el auto de 28 de septiembre de 2005 , que confirma en reposición el anterior, declara que «[l]o cierto es que no se interesó la práctica de la misma como diligencia final en los términos que resultan del artículo indicado [ artículo 460.2.2.º LEC ]».

Sin necesidad de entrar en consideraciones sobre la relevancia de la prueba solicitada -habida cuenta de que la prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC , está sujeta a las reglas generales sobre pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ( artículos 283 , 287 y 443.4 LEC )- basta con la constatación de la certeza de este hecho procesal, no desmentido por la parte recurrente, para considerar acertada la resolución de la Audiencia Provincial, ya que ésta no pudo acordar de oficio la práctica de dicha prueba como diligencia final por no hallarse en la situación excepcional de insuficiencia de pruebas practicadas por circunstancias ya desaparecidas.

Desde la perspectiva del recurso extraordinario por infracción procesal la infracción denunciada, en la medida en que la práctica de la prueba no fue posible por una causa imputable a la parte, consistente en la falta de solicitud como diligencia final, no puede determinar la nulidad conforme a la ley ni haber producido indefensión ( artículo 469.1.3 .º LEC ), por lo que no puede servir de fundamento para el expresado recurso extraordinario.'.

Por otra parte, recordando que la demostración del abono de la indemnización al perjudicado es hecho constitutivo de la pretensión ejercitada al amparo de la acción permitida por el artículo 43 de la LCS , no deja de ser sorprendente que no se aportase por la propia demandante con la demanda dicha certificación o extracto de cuentas correspondiente, artº 265.1 de la LEC , teniendo en cuenta que es la propia ZURICH, quien efectúa la transferencia. En definitiva, la contestación del banco al oficio remitido no es susceptible de valoración al no constituir prueba en los términos procesalmente exigibles.

SEGUNDO.-La acción que se ejercita tiene su soporte legal con carácter general en el ámbito del contrato del seguro en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , a cuyo tenor: 'el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.'. La facultad que reconoce este artículo al asegurador que hubiera pagado la indemnización, constituye una forma de subrogación legal como consecuencia del pago, según se expresa en el mismo precepto.

El tribunal de instancia desestimó dicha pretensión por falta de demostración del pago previo de la indemnización al perjudicado por no ser suficiente el citado 'pantallazo', y consecuente falta de legitimación activa ad causam.

En cuanto a la pretensión de probar el pago de la indemnización correspondiente mediante la aportación exclusiva del coloquialmente conocido como 'pantallazo', hemos dicho en esta Sección Novena, sentencia de 3 de diciembre de 2012 , en procedimiento de los que se resuelven con intervención de un único magistrado en la alzada que 'encontrándose pues el pago entre los hechos constitutivos cuya prueba corresponde a la demandante, prueba que debe ser plena, y que es de fácil acreditación, ya sea testifical o documentalmente, sin que sea suficiente la basada en simples suposiciones como es la que se deriva del solo hecho de acreditar el contrato de seguro entre aseguradora y perjudicado, no siéndolo tampoco, como puso de manifiesto en la vista del juicio el Letrado de la mercantil demandada, la aportación documental de un 'pantallazo' que no prueba ni el pago, ni en su caso, el perceptor del mismo, y no cabe olvidar que el pago, ex artículo 43 LCS , exige la demostración plena de la transferencia de los fondos precisos desde el patrimonio del pagador al de la persona que lo recibe... Y es que, para acreditar tan fundamental elemento fáctico la mercantil Axa Aurora Ibérica se ha limitado a aportar a las actuaciones un documento 'pantallazo' en el que aparece una relación de conceptos y de cantidades (33.66, 325.16, y 4.810,76), sin acompañar ninguna otra prueba documental que me permita dar por probada la realidad del pago que refiere, y sin haber interesado, en el momento procesal oportuno para ello, la práctica de prueba testifical de su perceptor, no pudiendo este Tribunal, cuando tan fácil es la prueba del pago, recurrir a apreciaciones conjuntas de una prueba tan endeble, ni en suma afirmar el pago en base a un documento claramente insuficiente a dichos efectos.'.

Pero también hemos dicho con la sentencia de la Sección en pleno de 15 de mayo de 2012 que 'aportando una certificación de la propia entidad que de forma evidente puede tener una información basada en conclusiones alcanzadas de forma subjetiva, así como copia de consulta informática (clásico pantallazo) que pone de manifiesto que en una determinada fecha (18 de enero de 2.008) esa es la información que aparece sobre el extremo de la consulta, lo que de forma evidente a efectos probatorios el valor ha de ser limitado.'.

Ciertamente la cuestión es discutida:

Más recientemente nos dice la SAP de Barcelona, Sección 19, de 25 de junio de 2014 que 'La Juzgadora de primera instancia considera suficiente este medio de prueba y en ello no puede estarse sino de acuerdo pues en los tiempos actuales, de utilización masiva de medios electrónicos en las comunicaciones, que han sustituido los anteriores sistemas de comunicación de índole documental tradicional, no pueden desdeñarse aquellos medios cuando contienen datos que les proporcionan verosimilitud en un grado suficientemente razonable, lo que sucede en el caso presente, pues el documento aportado contiene la referencia del asegurado, de la póliza y del siniestro, cuyos números coinciden con los contenidos en el dictamen pericial, y de la cuenta a la que se verifica la transferencia. Es decir, que hubo siniestro - lo comprobó el perito y no ha sido discutido por la demandada- del que se siguieron unos daños, daños que han tenido que ser satisfechos al perjudicado, pues no consta que haya entablado ninguna reclamación y tal abono ha tenido que ser efectuado razonablemente por la actora en virtud de contrato de seguro suscrito con dicho perjudicado, lo que coincide de una forma completa y lógica con la conclusión que se desprende del documento informático.'.

También la SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 17 de junio de 2014 que 'El conocido popularmente como ' pantallazo ' no es más que la impresión de un apunte contable realizado en soporte informático, que en el caso comprende el detalle del siniestro, la situación de la garantía: cerrada por pago, el agente pagador y la cantidad abonada que es coincidente con la suma asegurada; (ii) Es un documento de los que habitualmente se usan en este tipo de expedientes y, como mínimo, debe tener el valor de un documento privado a valorar según las reglas de la sana critica ( art. 326.2 LEC ), no siendo suficiente con que se impugne genéricamente, deben explicarse las razones por un elemental principio de buena fe procesal ( art. 7 C. civil y 247 LEC ) para que la adversa puede proponer cotejo o acreditarlo por otros medios, lo que no se hace ( STS Sala 61 de 27 marzo 2003 ); (iii) El propio perito de Catalana Sr. Bienvenido dedujo en su informe la suma abonada por Generali a la Sra. Raquel ; y (iv) El perito de Generali Sr. Federico analizó con Doña Raquel todos los pagos recibidos, entre ellos el de su aseguradora.'.

La SAP de Salamanca de 9 de mayo de 2014 'Se podrá convenir o discutir acerca de si dicho documento 3 de la demanda es o no una impresión de un pantallazo de ordenador, pero aún así lo fuera, lo verdaderamente trascendente es dilucidar si dicho ' pantallazo ' refleja o no un hecho real, responde o no, da noticia y fehaciencia o no, de la existencia de una transferencia bancaria vía electrónica, perfectamente individualizada y real, y si de la misma se deducen claramente los datos y circunstancias que la motivan, pues, de resultar ello así, evidenciaría un pago que en el devenir actual de los usos empresariales y de los usuarios y consumidores es cada vez más frecuente (transferencias de dinero electrónicas o vía internet).

Pues bien, en dicho sentido el examen del documento controvertido no deja margen de duda alguna para este Tribunal, ya que el mismo aparece revestido de la legitimidad indispensable y consigna una transferencia de tal clase, su fecha, el importe por el que se verifica (6.544, 72 euros), a quién se verifica o receptor (el asegurado de la actora), el DNI o NIF de éste último, un domicilio y la razón que la explica ('daños por agua'), llegando a enumerar la mención a la cobertura y subcobertura, etc.

Desde esta premisa, todas las alegaciones al respecto verificadas por la recurrente relativas a la naturaleza y características de dicho documento han de venir estimadas y asumidas por este Tribunal, que considera que sí que puede y debe valorarse, máxime si se pone en conjunción con la restante documental, como justificante de pago válido y si se pondera (esfuerzo probatorio de la demandante) que en el escrito de proposición de prueba de la actora se solicitó el libramiento de un oficio a Caja Duero para que ésta certificara si la aseguradora demandante abonó la suma reclamada al Sr. Leonardo .'.

La SAP de Málaga de 23 de enero de 2013 'Ejercita la asegurada demandante la acción de repetición, cuyo presupuesto conforme al artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro es haber pagado la indemnización a su asegurador, lo que cuestiona la parte recurrente como presupuesto de procedibilidad de la acción impugnando el documento nº 4 de la demanda, pretensión inútil pues constando que la actora es la aseguradora de la perjudicada, parece suficiente el ' pantallazo ' de la consulta de pagos donde aparece el correspondiente a dicha asegurada sin que sea preciso aportar el 'recibí' de la destinataria de la indemnización.'.

Otras como la SAP de Castellón de 7 de junio de 2013 'Por este motivo, en varias resoluciones ha entendido esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón que es inviable la acción de la aseguradora si no acredita que antes de la interposición de la demanda ha abonado a su asegurado el importe indemnizatorio que reclama contra el causante del daño; así lo ha dicho esta Sala en Sentencias núm. 553 de 3 de diciembre de 2008 y núm. 266 de 25 de mayo de 2012 , por ejemplo. En relación con los instrumentos de acreditación del pago previo, en la segunda de las sentencias citadas consideró esta Sección que no era suficiente prueba del pago previo de la indemnización la aportación de la impresión de un ' pantallazo ' correspondiente al expediente de la tramitación del siniestro por la aseguradora, en que se hace referencia al pago, tanto por ser un documento elaborado por la parte actora, como por no acreditar por sí mismo y a falta de otro elemento probatorio la recepción por el asegurado de la indemnización cuyo importe ahora reclama.'.

La SAP de Baleares de 29 de marzo de 2011 'negada la realidad del pago en la contestación a la demanda por parte de la comunidad de propietarios, a la actora incumbía su demostración, no siendo suficiente al efecto la sola presentación de lo que la sentencia denomina 'pantallazo informático' que no es sino un papel que refleja los archivos internos de la aseguradora demandante, documento que sin embargo no viene corroborado por ningún medio objetivo de prueba, como pudiera ser una orden bancaria de pago, una transferencia, un finiquito o recibo firmado por el asegurado o la testifical de este último.'.

Y la SAP de Cuidad Real de 13 de junio de 2013 'La actora, que ejercita la acción subrogatoria al amparo del art. 43 de la L.C.S ., y no acompañó con el escrito de demanda él ó los documentos pertinentes para la acreditación del pago referido, cuales hubieran sido el justificante de la efectiva transferencia y recepción de la misma al y por el beneficiario y/o el recibo de finiquito firmado por el mismo. No tiene fuerza probatoria al respecto, una hoja impresa interna de la Cia. Aseguradora en la no se hace constar la recepción de la indemnización, quien la percibió y sólo la fecha al parecer que se efectuó, y ni tan siquiera la identificación de la póliza de seguro.'.

En esta tesitura, es parecer de la Sala que el indicado efecto probatorio del denominado' pantallazo informático', como cualquier documento privado dependerá de su contenido en relación con otras pruebas que, valoradas con arreglo a las normas de la sana crítica, lleven al convencimiento del tribunal sobre la realidad de ese pago efectuado a la asegurada con anterioridad a la presentación de la demanda.

En este caso, se aporta como documento número 1 de la demanda la correspondiente póliza de seguro, donde consta que la tomadora-asegurada es efectivamente la mercantil Electromecánica Alysan, S.L. con número de contrato 2640811; se aportan como documentos números 2 y 3, los informes periciales emitidos por consecuencia de los siniestros números NUM000 y NUM001 producidos el 18 de septiembre y el 20 de noviembre de 2007, donde en el resumen de valoración se indica que la cantidad abonada por el primer siniestro es de 8.587,96 € y por el segundo 1.797,37€; el pantallazo informático emitido por la sección de siniestros de Zurich, documentos números 4 a 6 de la demanda, contiene referencia expresa a dicha mercantil asegurada, a la cuenta de pago, a la compañía pagadora que es Zurich, al número de pago y de los siniestros y sus fechas que coinciden con aquellos, la forma de pago mediante transferencia, la oficina bancaria, el número de cuenta de la tomadora-asegurada, la fecha de emisión de dicha transferencia y su importe que efectivamente coincide con las cantidades fijadas por el perito.

De todo ello, la Sala considera que efectivamente en este caso concreto está suficientemente demostrado el pago de la indemnización con carácter previo a la presentación de la demanda, a pesar de que no sea susceptible de valoración la certificación bancaria tardíamente traída al proceso y no adecuadamente introducida en el mismo que confirma dichos pagos en la cuenta de la mercantil asegurada-perjudicada. Pues como concluye la antes reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en los tiempos actuales, de utilización masiva de medios electrónicos en las comunicaciones, que han sustituido los anteriores sistemas de comunicación de índole documental tradicional, no pueden desdeñarse aquellos medios cuando contienen datos que les proporcionan verosimilitud en un grado suficientemente razonable.

TERCERO.-Por la aseguradora demandante se ejercita la acción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , por haber indemnizado a la mercantil asegurada en los daños sufridos con el argumento, dicho sea en síntesis, de que consta que los aparatos eléctricos y la maquinaria industrial de su asegurada destinada al corte se averiaron como consecuencia del deficiente suministro de energía eléctrica que originó cortes y microcortes de tensión eléctrica.

Se ampara para ello esencialmente en la normativa del sector y la legislación de consumidores o usuarios, con especial mención de los artículos 128 y 148 del RDL 1/2007 .

Sin embargo, esta normativa no resulta aplicable, primero porque el siniestro se produjo antes de la entrada en vigor del citado Real Decreto Ley, segundo, porque la asegurada es una mercantil que no ostenta la condición de consumidora o usuaria a los efectos de aplicación de la normativa especialmente protectora de los mismos, sustentada por razones temporales en la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, que establece un régimen de responsabilidad específico aplicable entre otros productos a la electricidad, en la medida en que la asegurada de la actora no es consumidora final según el art. 1 apartado 3 de la citada Ley que señala que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

De modo que verificándose el suministro a una sociedad dedicada a la industria mecánica es patente que no se trata de un consumidor final, pues la energía la integra en el proceso productivo propio de tal actividad.

Asimismo, el artículo 3.2 del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana, Ley 2/1987, de 9 de abril , establece: 'No tendrán la consideración de consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que no se constituyan en destinatarios finales, sino que adquieran, almacenen, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlos en la organización o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios, incluidos los públicos.'.

También la Jurisprudencia se ha manifestado en este sentido reiteradamente, y sirvan como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999 que señala que: 'Si bien es cierto que el art. 25 L 26/1984 de 19 Jul. (Consumidores y usuarios) consagra el derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les irroguen la utilización de productos, también es verdad que el art. 1.2 de dicha Ley precisa que para que una persona sea reputado como consumidor o usuario es preciso que utilice o adquiera determinados p productos como destinatario final; concepto en el que no cabe incluir una sociedad...'.

En cuanto a la carga de la prueba en acciones de responsabilidad derivadas del suministro eléctrico, la SAP de Barcelona, Sec. 13ª, en fecha 2 de abril de 2.008 , resuelve un supuesto análogo al presente y confirma el reparto de la carga probatoria que aquí se mantiene, en los siguientes términos: 'Dado que la compañía suministradora está obligada a efectuar una prestación continua, manteniendo constante la tensión y frecuencia que figura en la póliza, y con amplias facultades técnicas y de control y supervisión de la red e instalaciones eléctricas, una vez acreditado que se ha producido una incidencia en el suministro, a ella le incumbe la carga de probar que no es responsable ni le es imputable, y que ha cumplido con la diligencia debida las obligaciones que le corresponden. (...) Consecuentemente, no incumbe probar al perjudicado que la empresa suministradora actuó con negligencia, sino por el contrario corresponde a la recurrente- demandada, justificar, en cuanto hecho extintivo o suspensivo de la obligación de suministro continuo de energía: a) que la incidencia en el suministro tuvo su origen en avería producida por fuerza mayor; y b) que las instalaciones eléctricas (incluidas las de propiedad particular sobre las que tiene obligación de supervisión) no se encontraban en adecuado estado.' .

En realidad, tanto dentro del régimen de protección a los consumidores y usuarios, como acudiendo a las normas generales de responsabilidad contractual de los arts. 1.100 y ss. CC , el régimen sobre tal carga de la prueba del elemento fáctico consistente en la acción u omisión imputable a la demandada y de la relación de causalidad entre dicha acción u omisión y el daño sufrido por la actora, sería el mismo pues en todos los sistemas incumbe dicha carga de la prueba al demandante. La inversión de la misma sólo alcanza al elemento de la culpabilidad, es decir la demandada ha de probar que actuó con diligencia o que hubo fuerza mayor, ya que 'para la imputación de responsabilidad cualquiera que sea el criterio que se utilice (objetivo o subjetivo) es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño.', ( STS 30 junio 2000 ).

En esta línea dice la STS de 11 de octubre de 2006 que 'tiene declarado esta Sala que corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 ); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de cumplida demostración del nexo referido que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba soluciones que responden a la interpretación actual de los arts.1902 y 1903 en determinados supuestos pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso' ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 ).'.

En consecuencia, incumbe a la demandante la carga de probar la existencia y la causa del daño, en este caso, los desperfectos sufridos por la maquinaria por consecuencia de un corte de suministro generado por parte de la suministradora eléctrica del servicio. Y una vez que se demuestren estos extremos, correspondería a la demandada probar que en el día del siniestro no se produjo ningún corte del fluido eléctrico suministrado.

Como dice la SAP de Alicante de 14 de abril de 2009 'Existe una responsabilidad objetiva respecto a la obligación que pesa sobre la suministradora de prestar el servicio con la necesaria regularidad y continuidad, esto es, de forma ininterrumpida, dimana igualmente de la legislación que regula este sector, representada por el Real Decreto antes mencionado, así como por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, reguladora del sector eléctrico que a su vez derogó la Ley 40/1994, de 30 de diciembre; normativa que avala esa obligación de mantener permanentemente el servicio por parte de las empresas que suministran energía eléctrica, salvo causa de fuerza mayor o cuando se haya hecho constar lo contrario en los contratos de suministro; de manera que producido el corte del fluido no será al usuario a quien incumba demostrar que la suministradora actuó con negligencia, sino, por el contrario, corresponderá a ésta justificar el hecho extintivo o suspensivo de la obligación de suministro continuo de energía. Esta obligación es reiterada en el art. 66 del Anexo II del Real Decreto 1075/1986, de 2 mayo , por el que se establecen Normas sobre las condiciones de los suministros de Energía Eléctrica y la Calidad de este servicio, que otorga nueva redacción al Reglamento del 54 al señalar que: tienen la obligación de mantener permanentemente el servicio, cuando no conste lo contrario en los contratos de suministro.'. En cualquier caso, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no llega a decir que la responsabilidad del empresario, por el hecho de ser fabricante, importador, vendedor o suministrador, quede exenta de la prueba de la relación causal entre una propia irregularidad comercial y el daño sufrido por el usuario. Así, en el ámbito de la electricidad , el usuario queda exento de probar que hizo correcto uso del servicio, mas la anomalía en el servicio tiene que ser probada directa o indirectamente para poder establecer la responsabilidad de la suministradora.'.

Aclarada esta cuestión, conviene recordar que la normativa del sector viene esencialmente representada por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Y por la Orden ECO 797/2002, de 22 de marzo, por la que se aprueba el procedimiento de medida y control de la continuidad de suministro.

Concretamente el artº 1 del citado Real Decreto dice que 'El presente Real Decreto tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica y a las relaciones entre los distintos sujetos que las desarrollan, estableciendo las medidas necesarias encaminadas a garantizar este servicio esencial a todos los consumidores finales sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla.'.

El artículo 41 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre establece que: 'Serán obligaciones de las empresas distribuidoras: ...c) Realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continua con los niveles de calidad establecidos en el presente Real Decreto y sus disposiciones de desarrollo'. Sobre la base de la normativa vigente, las empresas distribuidoras son las responsables de cumplir con los niveles de calidad exigidos.'.. y el artículo 105 sobre 'Consecuencias del incumplimiento de la calidad del servicio individual': '1. El distribuidor es responsable del cumplimiento de los niveles de calidad individual definidos en los artículos anteriores, en relación con cada uno de los consumidores conectados a sus redes.'.

Y además: el Artículo 99 Concepto, contenido y extensión de la calidad de servicio.

1. La calidad de servicio es el conjunto de características, técnicas y comerciales, inherentes al suministro eléctrico exigibles por los sujetos, consumidores y por los órganos competentes de la Administración...2. La calidad de servicio viene configurada por el siguiente contenido:

a) Continuidad del suministro, relativa al número y duración de las interrupciones del suministro.

b) Calidad del producto, relativa a las características de la onda de tensión.

c) Calidad en la atención y relación con el cliente, relativa al conjunto de actuaciones de información, asesoramiento, contratación, comunicación y reclamación.

3. Se reconoce la siguiente clasificación de la calidad de servicio en cuanto a su extensión:a) Calidad individual: es aquella de naturaleza contractual, que se refiere a cada uno de los consumidores.'.

El Artículo 102 Calidad del producto.

1. La calidad del producto hace referencia al conjunto de características de la onda de tensión, la cual puede verse afectada, principalmente, por las variaciones del valor eficaz de la tensión y de la frecuencia y por las interrupciones de servicio y huecos de tensión de duración inferior a tres minutos.

2. Para la determinación de los aspectos de la calidad del producto se seguirán los criterios establecidos en la norma UNE-EN 50.160 o norma que la sustituya y las instrucciones técnicas complementarias que se dicten por el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, en desarrollo del presente Real Decreto.

El Artículo 104 Cumplimiento de la calidad de suministro individual.

1. El distribuidor deberá disponer de un sistema de registro de incidencias de acuerdo con el procedimiento de medida y control que se establezca según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 108, que le permita determinar la afectación de las incidencias de continuidad del suministro de sus redes con todos y cada uno de los consumidores conectados a ellas en todas sus zonas de distribución. El plazo máximo de implantación será de un año desde la aprobación del citado procedimiento... 4. El consumidor tendrá derecho a instalar a su cargo un sistema de registro de medida de incidencias de calidad de servicio, debidamente precintado, al objeto de confrontar los valores aportados por las empresas distribuidoras. La instalación y precintado de este sistema deberá contar con el previo acuerdo de ambas partes, adoptado por escrito. En caso de discrepancia, resolverá el órgano competente de la Administración autonómica.

Por su parte de la Orden ECO 797/2002, de 22 de marzo, por la que se aprueba el procedimiento de medida y control de la continuidad de suministro, en su artº 1 se establece que 'El objeto del presente procedimiento es proponer los criterios y la metodología a seguir para la recogida y tratamiento de los datos de la continuidad del suministro, incluyendo los necesarios para la elaboración de los índices de calidad zonal TIEPI, percentil 80 del TIEPI y NIEPI. Asimismo en el procedimiento también se definen las características del sistema de registro de incidencias, la información de base necesaria y la recogida y tratamiento de los datos de continuidad necesarios para poder evaluar para cada cliente si se han incumplido sus condiciones de calidad individual y, en caso afirmativo, poder aplicarle el preceptivo descuento en facturación.'.

Artº 4. Recogida de información sobre la continuidad del suministro eléctrico

Las compañías distribuidoras deberán disponer de sistemas que, de acuerdo con sus características específicas, permitan recoger información sobre las incidencias que se produzcan en su red de distribución.

Artº 5. Almacenamiento de datos

El objeto de este apartado es definir el sistema de almacenamiento de datos relativos a las incidencias y sus maniobras asociadas que se producen en la red eléctrica, y que afectan a la continuidad de suministro, es decir, que haya pérdida o recuperación de suministro.

Existen dos categorías para los datos que son necesarios para la información completa y correcta de una incidencia:

Datos de continuidad: Es la información de los intervalos horarios de interrupción de suministro y de las instalaciones afectadas asociadas.

Datos complementarios: Es la información sobre las características de la incidencia (causa, instalación origen, etc.).

Los datos de continuidad tanto de las maniobras telecontroladas como de las manuales, así como los procedentes del Centro de Atención al Cliente, serán recogidos en una aplicación informática auditable. La aplicación estará diseñada de forma que permita a un tercero independiente verificar todo el proceso de captación, modificación, transmisión, soporte y tratamiento de la información, mediante el almacenamiento de la información necesaria en el período de análisis, así como comprobar la compatibilidad y correcta relación de los sistemas de la sociedad afectados (Sistema de Registro de Incidencias, base de datos comercial, base de datos técnica, etc.), de modo que al final del trabajo de verificación se pueda afirmar con una seguridad razonable que la información elaborada por la empresa corresponde con la realidad.'.

Artº 7. Criterios para la determinación del número y duración de las interrupciones

Para el cálculo de los indicadores de la continuidad del suministro, se seguirán los siguientes criterios: Las interrupciones de duración igual o inferior a tres minutos no se tendrán en cuenta a ningún efecto.'.

No obstante, debe dejarse sentado que ello no impide que en sede judicial pueda apreciarse la responsabilidad de la suministradora conforme a los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , cuando existe un daño que está relacionado causalmente con un cumplimiento defectuoso. En este sentido, dice el apartado 7 del art. 105 del repetido Real Decreto 1955/00 que 'sin perjuicio de las consecuencias definidas en lo párrafos anteriores el consumidor afectado por el incumplimiento de la calidad de servicio individual podrá reclamar, en vía civil, la indemnización de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya ocasionado.'.

Consecuentemente la demandada tiene la obligación de realizar un suministro continuo y con los niveles de calidad adecuados, siendo responsable de ello; responsabilidad de la que se exime si justifica que concurre un caso de fuerza mayor o la acción de terceros; justificación que, por otra parte, le es exigible dada también la mayor facilidad probatoria que al respecto tiene, artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en este caso que nos ocupa consideramos después de examinar la prueba obrantes autos, que la demandante no prueba suficientemente la existencia de la alteración en el suministro que se imputa a la suministradora demandada, y en consecuencia el nexo de causalidad entre el mismo y el daño. Es decir, no podemos establecer con la suficiente seguridad que requiere el art. 217 LEC la causa del daño como procedente de una sucesión de microcortes del fluido de los que sea responsable la empresa demandada suministradora del fluido eléctrico.

Por la mercantil demandada, se aportó el correspondiente parte de incidencias del telemando en el suministro eléctrico en cumplimiento de la normativa anteriormente expuesta, donde se puede comprobar que efectivamente no existen incidencias en las fechas en que se produjo el daño en la maquinaria de la mercantil asegurada por la demandante. También pudo comprobar la Sala, que se recogen incidencias instantáneamente, como se desprende de las producidas a otros no intervinientes en este proceso en 29 de noviembre de 2007. El límite de los 3 minutos solo se refiere al plazo a partir del cual los cortes de energía son indemnizables mediante devoución tarifaria al consumidor de energía eléctrica.

El director técnico de la cooperativa demandada nos dice que no hubo ninguna incidencia y así está recogido en el parte de incidencias del telemando; no hubo reclamaciones en esas fechas de otros consumidores; se recogen las incidencias instantáneamente, aunque sean inferiores a 3 minutos, ya que esto sólo se refiere a la calidad del suministro; es cierto que no toda incidencia se refleja (no obstante en este punto incomprensiblemente el tribunal de instancia no permitió dar las correspondientes aclaraciones al interrogado, que quiso diferenciar y parece inferirse que intenta explicar que en el caso que nos ocupa sí que se produce el reflejo de esas incidencias, aunque posteriormente este tribunal y a través del proceso llega a la conclusión de que en media tensión, que es el caso, sí se reflejan).

El perito de la demandante que emitió el primer informe, viene a decir que fue la asegurada la que le dijo lo del corte de suministro, que no hizo averiguaciones sobre si se habían padecido daños por otras empresas en la zona, que la máquina dañada está preparada para soportar alteraciones de tensión, pero que el fallo se produjo por corte repentino de suministro y reabastecimiento de la máquina una vez repuesto, que la máquina puede sufrir también daños derivados de la misma y de la instalación eléctrica de la empresa, al fabricante le da un código de error, pero no le aparece la causa, sólo que hay una avería en una pieza concreta, que se limitó a preguntar a la asegurada si había algún daño en el transformador o en algún elemento propio de la empresa y le dijeron que no, lo normal es que la empresa suministradora tenga registro de las incidencias, que no sabe a ciencia cierta el origen del corte de suministro.

El otro perito de la demandante, afirmó que la pieza estaba afectada por microcortes de suministro eléctrico, que no hubo daños en otros elementos de la empresa y lo comprobó en la medida de lo posible, no comprobó sin esa fecha y en la zona hubieran otras incidencias, habló telefónicamente con el fabricante a la vista de la pieza y que fue la asegurada la que le transmitió la existencia de los microcortes de suministro. (A juicio de la Sala, este perito no tenía especial conocimiento de la normativa, especialmente cuando se le preguntaba sobre el régimen de incidencias, remitiéndose continuamente a la normativa y no dando explicaciones que por su grado de seguridad fueran convincentes).

La demandante, ni siquiera a través de sus peritos, hizo uso de la facultad reconocida en la legislación al efecto consistente en que pueda 'un tercero independiente verificar todo el proceso de captación, modificación, transmisión, soporte y tratamiento de la información, mediante el almacenamiento de la información necesaria en el período de análisis, así como comprobar la compatibilidad y correcta relación de los sistemas de la sociedad afectados (Sistema de Registro de Incidencias, base de datos comercial, base de datos técnica, etc.), de modo que al final del trabajo de verificación se pueda afirmar con una seguridad razonable que la información elaborada por la empresa corresponde con la realidad.'. Incluso el último perito citado, con desconocimiento de dicha posibilidad, vino a decir que no era factible comprobar los datos al ser propios de la suministradora.

El perito de la demandada afirmó que el técnico de la suministradora le facilitó el listado del telemando, donde no constaba ningún incidencia en esas fechas, hizo gestiones para averiguar si en otras empresas del lugar habían tenido incidencias y los de la mercantil asegurada dijeron que sólo les pasó a ellos, la rotura puede obedecer a causas externas, como es el fallo de suministro eléctrico, pero también a causas internas especialmente el arranque de motores asincrónicos en trifásica, que al no haber más afectados y existir protección en la maquinaria considera que el origen está en las propias máquinas, de hecho de las facturas se desprende que hubieron otros elementos necesitados de ser reparados, y que se reflejan incidencias inferiores a los 3 tres minutos de duración.

De todo ello, como ya antes hemos dicho, se desprende que aunque la demandante ha podido demostrar que la rotura de la maquinaria se produjo por consecuencia de un corte de suministro eléctrico, por el contrario no demuestra que se cortó el suministro por causa de elementos externos a su propia empresa, cual sería el suministro eléctrico servido por la cooperativa demandada, faltando en consecuencia el imprescindible nexo causal entre la conducta u omisión de la demandada y el daño producido.

En caso análogo se han pronunciado las SSAP de Alicante de 28 de junio de 2013 , y de 21 de octubre de 2011 : 'Los daños se produjeron en maquinaria y aparatos eléctricos ubicados en un local de la empresa asegurada... Ha de entenderse, por ello, que eran empleados en el ejercicio de la actividad empresarial de la asegurada. De ahí la inaplicación de la normativa indicada, por lo siguiente: porque la Ley que nos ocupa será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ( art. 2), entendiéndose, a los efectos de dicha norma , que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3); y porque, más concretamente, el art. 129 (dentro del capítulo dedicado a establecer las disposiciones generales, en el Libro III, de responsabilidad civil por bienes o productos defectuosos) dispone que el régimen de responsabilidad previsto en dicho libro comprende los daños materiales siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado. Claro es que los bienes dañados ni estaban destinados al uso o consumo privados ni en tal concepto estaban siendo utilizados por la empresa asegurada. El propio art. 147 ('Régimen general de responsabilidad', al que se encuentra sometido, art. 148, el servicio de electricidad) comienza precisando que los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, y ya se ha dicho que la asegurada carecía de tal condición.

La inaplicación de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios priva a la demandante de la respuesta que jurisprudencialmente se viene dando a los casos en que aquéllos son los perjudicados: principio general de responsabilidad del suministrador de energía eléctrica respecto de los daños y perjuicios que se produzcan ' por el consumo o la utilización' de la misma, incluido el uso normal, y, en tal caso, es la entidad suministradora la que debe probar ' que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad', por lo que se produce una inversión de la carga de la prueba y es la entidad suministradora quien tiene la carga de acreditar, o la culpa exclusiva del perjudicado o de las personas de las que debe responder civilmente o que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad.

Es por ello, por lo que acierta la juzgadora de instancia en la valoración probatoria, al razonar que no se ha acreditado que el daño se debiera a un inadecuado suministro de energía eléctrica por parte de... Hay que tener en cuenta, de otra parte, que dicha compañía eléctrica sí que ha probado la ausencia de incidencias en el suministro, el día de producción del daño . Y ello, al aportar los partes de incidencias obtenidos del Registro de Incidencias del que todas las compañías eléctricas deben disponer de conformidad con el art. 104 del R.D. 1955/2000, de 1 de diciembre , que desarrolla la Ley del Sector Eléctrico y que fue aprobado por la Orden Eco/797/2000, de 22 de Marzo. Pues, a tenor del art. 108 R.D. 1955/2000 , las citadas empresas deberán disponer de un procedimiento de medida y control de la continuidad del suministro y la calidad del producto, homogéneo para todas las empresas y auditable. Este procedimiento será presentado de manera conjunta por las empresas distribuidoras para su aprobación por el Ministerio de Economía previo informe de la Comisión Nacional de Energía, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto.) Pues bien, de los partes de incidencias presentados por la parte demandada, se desprende que no se produjo ninguna incidencia en las instalaciones de Iberdrola, consistente en cortes de luz o alteraciones eléctricas , que pudiera haber afectado a las instalaciones de la empresa asegurada, y que constarían reflejadas en el parte de haberse producido.

Como alega el letrado de la parte recurrida, existen serias dudas de que los daños producidos puedan ser imputados a la demandada, pues no existe prueba contundente que permita excluir su causación a la propia instalación interna de la empresa asegurada, siendo llamativo que, de haberse debido a una sobretensión, solo parte de la maquinaria y de los aparatos eléctricos se vieran dañados.

En definitiva, la demandante ha justificado, incumpliendo la carga que le incumbe ex art. 217.2 LEC ., el nexo causal entre la negligencia del agente y el resultado dañoso, que constituye elemento imprescindible de la responsabilidad civil. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto.'.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 4 de noviembre de 2013 , que confirmamos. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.