Sentencia Civil Nº 500/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 576/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 500/2014

Barcelona, 9 de julio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Mª José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 576/2013

Divorcio n. 824/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Barcelona

Apelante: Herminia

Abogada: N. Godoy Torres

Procuradora: C. Torres Codina

Apelado: Joaquín

Abogado: F. E. Carugatti

Procuradora: I. Calvet Gimeno

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 2-1-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. ISABEL CALVET GIMENO, que actúa en nombre y representación de D. Joaquín , contra Dña. Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CARMINA TORRES CODINA, procedimiento en el que intervino el Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, resuelvo lo siguiente:

a) Declarar la extinción del matrimonio de D. Joaquín y Dña. Herminia , por causa de divorcio, en virtud de la fundamentación jurídica transcrita en el cuerpo de la presente sentencia.

b) Atribuir el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Dña. María Cristina , de modo conjunto a ambos progenitores Dña. Herminia y D. Joaquín , visto lo determinado en la fundamentación jurídica.

c) Atribuir exclusivamente el ejercicio de la guarda y custodia de la menor Dña. María Cristina , por todo lo desarrollado en la fundamentación jurídica, al demandante D. Joaquín , estableciendo el régimen de visitas a favor de la otra progenitora en los términos que se van a especificar en el apartado c) posterior.

Respecto al contenido del plan de parentalidad, se estará a lo explicitado en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

d) Se estima el régimen de visitas propuesto por la parte demandante, en su petición subsidiaria de la demanda, en consecuencia, acuerdo:

- Fines de semana alternos, el primero lo escogerá la madre no custodia y a partir de ese fin de semana, cada progenitor se alternará durante los fines de semana sucesivos. La madre, los fines de semana que le correspondan, pasará a recoger a la menor, por su centro escolar, al finalizar la jornada lectiva y la llevará de vuelta a su domicilio junto a su progenitor custodio, como máximo el domingo a las 20 horas.

- Visitas intersemanales, la madre recogerá a la menor directamente de su centro escolar, los martes y jueves, a la salida de la jornada lectiva y la llevará directamente otra vez, a su centro escolar el día siguiente.

- Las vacaciones de verano, de navidad, semana santa y otras de carácter escolar, se dividirán en partes iguales entre ambos progenitores, según los días festivos para la menor. Los plazos que correspondan a cada progenitor se asignarán por acuerdo de ambos, y en caso de desacuerdo, los años pares escogerá la madre y los años impares escogerá el padre.

- En los días especialmente señalados, como el día del cumpleaños de la menor, el día de su santo y el día de reyes (6 de enero de cada año), la madre o el padre, según corresponda, tendrá derecho a pasar en compañía de la menor, tres horas, salvo acuerdo entre las partes respecto al tiempo correspondiente. Ese tiempo (tres horas o el que acuerden las partes) corresponderá al progenitor al que no le corresponda estar con la menor durante ese día en concreto (según la distribución determinada anteriormente).

La madre recogerá a la menor y la llevará, cuando corresponda a su centro escolar, y en su defecto, al domicilio que ésta (la menor) comparta con su padre, guardador.

e) Condenar a la demandada a pagar en concepto de prestación alimentícia a favor de la menor Dña. María Cristina , la cantidad de 185 euros (CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS) al mes, que deberá abonar en la cuenta designada por el demandante, durante los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente según la variación que experimente el índice de precios al consumo (IPC).

Además, la demandada y demandante deberán hacerse cargo de los gastos extraordinarios de acuerdo con lo especificado en la fundamentación jurídica de esta sentencia, es decir, ambos pagarán a partes iguales esos gastos extraordinarios. Dichos gastos serán los que deriven de cuestiones relacionadas con la salud y educación de la menor e hija común de las partes del presente procedimiento.

Los pagos especificados en los párrafos anteriores, tendrán su término final, cuando concurra algún supuesto de extinción de la obligación de prestar dichos alimentos, conforme a lo determinado legalmente.

f) El uso de la vivienda se atribuye a la hija común, Dña. María Cristina , quien estará a cargo de su padre, guardador de la menor, que usará dicha vivienda conjuntamente con la menor.

g) Ambos progenitores deberán decidir, de mutuo acuerdo, y teniendo en consideración el interés de la menor, la posibilidad que ésta salga del territorio nacional acompañada con cualquiera de sus progenitores.

h) Se declara la obligación de ambas partes de hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que pende sobre el inmueble copropiedad de ambos, y domicilio de la menor. Todo eso sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes con la entidad financiera acreedora. Ambos se harán cargo de las cuotas a partes iguales.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.

Procédase a la inscripción de la presente sentencia en el Registro Civil competente, una vez cumplido todo lo preceptuado legalmente.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la guarda de la hija menor al padre se alza la demandada que reitera su petición de guarda de la menor. Como motivos de oposición alega que no se ha solicitado informe del Ministerio Fiscal que considera preceptivo, que se ha incurrido en error de valoración de la prueba sobre el lugar de residencia de la madre en el acto de la vista, sobre el apoyo que tiene de personas cercanas y sobre la dedicación de la madre al cuidado de la menor durante la convivencia.

Las peticiones de ambos progenitores son contrapuestas. Pese a que en un principio el demandante solicitó una guarda compartida por semanas, la petición final es de guarda individual paterna en el domicilio familiar de Barcelona, mientras que la petición de la madre es de guarda individual solicitando autorización para variar el lugar de residencia de la menor. La madre ha expresado su intención clara de trasladarse a vivir a la población de Vilanova i la Geltrú a casa de su actual pareja y escolarizar a la menor en dicha población, habiendo manifestado que ha solicitado el cambio de lugar de trabajo que se esta tramitando. La decisión que se adopte sobre la guarda de la menor viene por tanto condicionada por la determinación de su residencia en tanto la madre, aunque todavía no se haya trasladado a Vilanova, ha planteado claramente un proyecto de convivencia, es decir, no plantea otra posibilidad que la de que la menor viva con ella en Vilanova variando su domicilio y centro escolar así como el entorno habitual de la hija menor.

SEGUNDO.- No procede la estimación del primer motivo de oposición. Se alega que no se recabó el informe preceptivo del Ministerio Fiscal aunque finalmente tampoco se solicita la nulidad por dicho motivo. El Ministerio Fiscal ha sido parte en este procedimiento, se le han notificado todas las resoluciones, el informe del mismo no es preceptivo y en cualquier caso consta en autos cual es su posición al haber solicitado la confirmación de la sentencia.

En cuanto al error de valoración denunciado entiende la Sala que pese a que la sentencia parte de que la madre ya reside en Vilanova i la Geltrú y que efectivamente y como se alega en el recurso dicho traslado todavía no se había producido el día de la vista, ello no conlleva a conclusiones diferentes en tanto el proyecto futuro de vida y organización familiar planteado es claro y las peticiones relativas a la guarda de la menor están condicionadas por el cambio de residencia planteado.

TERCERO.- Como señaló esta Sala en sentencia de fecha 12-2-2014 (SAP B 3464/2014) es el artículo 236-11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

Las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores que en definitiva condicionan o determinan de forma clara la medida sobre la guarda son de difícil resolución. El conflicto de intereses es claro, de una parte el derecho del progenitor, en este caso la madre, que plantea el cambio de residencia que se ve limitado si quiere llevarse a la menor, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con su hija y a participar en su formación y el derecho de la menor a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de la hija quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.

Como también señaló la sentencia antes citada la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Y en el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paterno filiales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Todos estos criterios que se establecen para los supuestos de cambio de residencia del menor entre distintos países también tienen utilidad cuando el cambio de residencia que se propone o plantea lo es dentro de un mismo país como en el presente caso. Lo que debe determinarse es la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor o la menor por sí mismo y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

En el caso examinado y aun cuando la madre no había consolidado el cambio de residencia en el momento de celebración de la vista, constituyendo tan solo un proyecto, debe compartirse plenamente la decisión del Juez de Instancia. La madre no plantea otra alternativa o propuesta, ha decidido trasladar su residencia a Vilanova i la Geltrú para convivir con su actual pareja. Teniendo en cuenta la proximidad geográfica entre ambas poblaciones, Vilanova y Barcelona, la residencia de la hija menor en una u otra población no limitaría de forma sustancial la relación de la misma con uno u otro progenitor, desprendiéndose además del contenido de la vista que no existe objeción alguna a fomentar la relación de la menor con uno y otro progenitor. El cambio de residencia implica también un cambio de centro escolar al que la niña ha acudido desde los 3 años y un cambio importante en el entorno familiar de la niña. Ha quedado acreditado y ello ha sido reconocido por la madre que la menor que tenía seis años cuando se resolvió el procedimiento en la instancia, desde que nació ha tenido una relación continuada con los abuelos paternos que viven cerca del domicilio familiar y que han constituido un importante apoyo en el cuidado de la menor que cuando era más pequeña dormía habitualmente en casa de los abuelos incluso los fines de semana, existiendo una vinculación afectiva importante. Respecto a los progenitores, no se ha probado una dedicación mayor ni cuantitativa ni cualitativa por parte de uno y otro, ni una vinculación afectiva mayor de la menor con una de dichas figuras, de tal manera que puede afirmarse que ambas constituyen figuras de referencia para la niña. No se ha probado que la madre haya trasladado de forma definitiva su lugar de trabajo a dicha población, es decir, que se haya admitido su petición de traslado aun cuando dicho extremo tampoco resultaría demasiado relevante a estos efectos y por último, tanto la madre como su actual pareja han manifestado que su relación de pareja, en el momento de la vista, se había iniciado cuatro meses antes, y la madre explicó que caso de no consolidarse dicha relación tenía posibilidad de regresar a Barcelona a una de las viviendas que le habían ofrecido sus padrinos en Barcelona. El cambio de residencia de la menor quedaría condicionado caso de autorizarse a que se consolide el proyecto de vida planteado y la nueva relación de la madre con su actual pareja y a cambio la niña perdería el entorno espacial y familiar que le es habitual y conocido -familia paterna con la que tiene una fuerte vinculación, centro escolar, domicilio conocido- con el riesgo de tener que cambiar de nuevo de domicilio si no se consolida el proyecto de vida planteado por la madre. La denegación de cambio de residencia de la menor atribuyendo la guarda al padre, como ha hecho la sentencia, produce un impacto menor en la vida y estabilidad de la niña en tanto mantiene su entorno habitual y la relación con su madre tampoco se ve gravemente comprometida en tanto el régimen de comunicación puede ser amplio.

Siendo esta medida la única que ha sido objeto de recurso procede la desestimación del mismo.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas atendida la naturaleza de la cuestión discutida y las dudas de hecho concurrentes ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Herminia , contra la sentencia de 2 de enero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Barcelona en autos de Divorcio n. 824/2012, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.