Sentencia Civil Nº 500/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 732/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 732/2015

Guarda y custodia núm. 198/2014

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida

SENTENCIA nº 500/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILNAYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a tres de diciembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 198/2014, del Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida, rollo de Sala número 732/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2015 . Es apelante Aureliano , representado por la procuradora EUGENIA BERDIE PABA y defendido por la letrada JACQUELINE JULVE MERINO. Es apelada Zulima , representada por la procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y defendida por la letrada MARTA CALVO BERGES. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña Mª Carmen Bernat Alvarez.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

ESTIMO parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Sra. Clavera, en representación de Zulima contra Aureliano y ACUERDOla adopción de las siguientes medidas:

1º-La Patria Potestadsobre la menor Enriqueta se atribuye de forma compartidaa ambos progenitores.

2º-La Guarda y Custodiasobre la menor Enriqueta se atribuye en exclusiva a la madre Zulima , debiéndose vincular el núcleo familiar materno con los Serveis Socials de base de Cappont a fin de que puedan valorar y elaborar un plan de trabajo educativo atendiendo a las necesidades y deficiencias parentales observadas y que repercuten en la evolución psico madurativa de la menor.

3º-Respecto del régimen de Visitasa favor del padre Aureliano respecto a su hija menor Enriqueta , procede establecer que:

a.-Los fines de semana alternos,des del viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20:00 horas.

b.-La mitad de las vacaciones de Navidad, repartiéndose en dos periodos, desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00; y desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta el último día de vacaciones navideñas a las 20:00 horas. A falta de acuerdo entre progenitores, corresponderá elegir periodo al padre los años impares y a la madre los años pares.

c.-La mitad de las vacaciones de Semana Santa,repartiéndose en dos periodos, desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta Lunes Santo a las 20:00 horas. A falta de acuerdo entre progenitores, corresponderá elegir periodo al padre los años impares y a la madre los años pares.

d.-La mitad de las vacaciones de verano, repartiéndose en cuatro periodos: desde el día 1 de julio a las 11:00 horas hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas, desde el día 15 de julio a las 21:00 horas hata el 31 de julio a las 21:00 horas, desde el día 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, y desde el 15 de agosto a las 21:00 horas hata el 31 de agosto a las 21:00 horas. A falta de acuerdo entre progenitores, corresponderá elegir periodo al padre los años impares y a la madre los años pares.

En todos los supuestos las entregas y recogidas de la menor, mientras esté vigente la orden de prohibición de aproximación y comunicación del Sr. Aureliano respecto a la Sra. Zulima , se realizaran en el domicilio materno a través de la pareja sentimental del Sr. Aureliano y la abuela materna, que reside en el mismo domicilio que la madre Sra. Zulima .

4º-Respecto de los alimentosse acuerda a favor de la hija menor Enriqueta la cantidad mensual de 150 €,a razón de que habrá de ser abonada por el padre Sr. Aureliano de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que ha designado la madre Sra. Zulima ante este Juzgado. Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el ïndice de precios al consumo.

Los gastos extraordinariosde la menor habrán de satisfacerse por cada progenitor al 50%, entendiéndose por tales aquellos gastos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico y sean de naturaleza extraordinaria, o aquellos que cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otrto concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Aureliano interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 3 de diciembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Aureliano se centra en dos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en concreto, el relativo a la guarda y custodia de la hija menor Enriqueta y el régimen de visitas, particularmente el sistema fijado en cuanto a la recogida y devolución de la menor.

En cuanto a la primera de estas medidas, interesa el recurrente se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor, alegando infracción del artículo 233-8.3 CCC, en relación con el artículo 233-11.1, que establece los criterios para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda.

Refiere que el informe del SATAV no es vinculante y debe ser valorado como una prueba más, siendo que no niega que la atribución de la guarda al padre sea la opción más beneficiosa, debiéndose tener en cuenta que la menor vivió un tiempo con el padre a petición de la madre, estando 6 meses sin mantener contacto con ésta.

Pone de manifiesto también que la menor tiene un vínculo afectivo con el padre y su actual familia; que el bienestar de la menor se ve satisfecho en la mayor medida si se atribuye la custodia al padre, por cuanto el mismo se ocupa personalmente de su hija; que en el domicilio materno es la abuela quien se hace cargo de la menor, a pesar de sus limitaciones física, siendo sus pautas educativas totalmente permisivas; que la actitud de la madre en relación al cuidado de la menor, es completamente irresponsable, ya que no sólo descuida el aspecto académico, sino que además delega en los maestros la responsabilidad de los malos resultados académicos de la menor; que con el progenitor se preservarían los derechos del otro progenitor en relación al cumplimiento de las medidas que se establezcan la sentencia; que el padre desde el nacimiento de la menor, gracias a su horario laboral, puede perfectamente conciliar la vida familiar en mayor grado que la madre, que delega excesivamente en la abuela, concluyendo que de las circunstancias mencionadas se desprende que el interés superior de la menor queda asegurado estando bajo la guarda y custodia del mismo.

Tras analizar la prueba practicada en primera instancia, la Sala concluye que no se ha acreditado circunstancia alguna por la que el menor no pueda continuar bajo la guarda y custodia de la madre, que la viene ejerciendo desde que la menor nació, sin que se haya probado en ningún momento que sea más beneficioso para la menor vivir con el padre.

De la prueba practicada resulta sin ningún género de duda que en interés de la menor procede mantener el actual sistema de guarda y custodia y unas estancias paterno filiales de fines de semana alternos, para garantizar una continuidad ambiental y convivencial que le dé seguridad, con las matizaciones que se incluyen en la resolución recurrida en cuanto a la vinculación del núcleo familiar materno con los Servicios Sociales de Cappont.

Consta incorporado a la causa informe de asesoramiento técnico emitido por el SATAV en fecha 20 de mayo de 2015, en el que tras entrevistarse con ambos progenitores, con la pareja del progenitor, explorar a la menor, coordinarse con el tutor del colegio de la menor y valorar el informe escolar emitido por el colegio y coordinarse con los Servicios Sociales de Cappont y con los de Vilanova del Camí; concluye, en base al interés supremo de la menor, la necesidad de mantener el actual sistema de guarda y custodia, con unas estancias paterno filiales de fines de semana alternos para garantizar una continuidad ambiental y convivencial que le da seguridad, considerando imprescindible que el núcleo materno se vincule con los servicios sociales de base de Cappont para que valoren y elaboren un plan de trabajo educativo, atendiendo las necesidades y deficiencias parentales observadas, que repercuten en la evolución psico madurativo de la menor.

Dicho informe no ha resultado desvirtuado con ninguna otra prueba, siendo que por el contrario el resto de prueba practicada avala la conclusión a la que llega el equipo técnico.

De las alegaciones vertidas por el apelante se desprende que simplemente acoge los aspectos del informe que le interesan, prescindiendo por completo de los que le perjudican.

Al efecto, de un examen minucioso del mismo se desprende que el equipo técnico observa déficits en las capacidades parentales y personales de ambos progenitores que interfieren sus competencias parentales, destacando que los mismos presentan una relación interparental altamente conflictiva con una descalificación parental recíproca, no preservando a la menor de dicho conflicto, por lo que Enriqueta es depositaria de la presión y la alta confrontación familiar.

Precisamente por ello la resolución recurrida establece, siguiendo la recomendación del equipo técnico, que el núcleo familiar materno se vincule con los Servicios Sociales de base de Cappont.

De la prueba practicada resultan una serie de elementos a tener en cuenta que conducen a la conclusión a la que llega el equipo técnico. Al efecto ha quedado perfectamente acreditado que si bien la menor tiene una vinculación afectiva con ambos progenitores, siempre ha estado al cuidado de la madre. Nótese que al poco tiempo de separarse los progenitores, el padre estuvo casi 7 años ingresado en prisión.

Efectivamente la menor en el último trimestre escolar del año 2012 estuvo un tiempo viviendo con el padre en Vilanova del Camí, pero lo cierto es que ha quedado acreditado que fue un periodo muy corto de tiempo, sobre un mes, generado por las circunstancias laborales de la madre, que se había quedado sin empleo.

De la exploración que el equipo técnico efectuó a la menor, se desprende que ésta les expuso explícitamente su deseo de convivencia y permanencia en el núcleo familiar materno, manteniendo su situación familiar actual. Frente a lo alegado por el apelante, de la misma se desprende también en cuanto a la rutina de los fines de semana con el padre, que la menor acostumbra a estar en la tienda en compañía del padre los sábados y/o a veces se desplaza al domicilio de la abuela paterna los sábados por la tarde y/o domingos por la mañana, siendo los domingos por la tarde cuando se da un espacio lúdico familiar con actividades de ocio en los que Enriqueta disfruta.

Consta también en el informe técnico que del contenido del discurso de la menor se constata que se siente presionada por el padre, y en el trasfondo por su pareja, en cuanto a sus deseos de convivencia con ellos y desde dicha vivencia Enriqueta emerge emocionalmente afectada.

Evidenciaron también en la exploración, el vínculo afectivo estrecho con su hermano pequeño de 4 años, Bartolomé , con el que convive desde que éste nació.

Ha resultado también probado que el progenitor no cumple con el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales, tal y como reconoció el mismo del interrogatorio practicado en el acto de la visita celebrada el 3 de julio del presente, afirmando que desde el 24 de mayo no veía a su hija por los conflictos existentes entre las partes, sin que conste que haya interesado la adopción de medida alguna para poder cumplir con el régimen evitando dichos conflictos.

De la prueba practicada resulta también que la madre ha sido quien siempre ha atendido las necesidades económicas de la menor, siendo que el padre ha contribuido en escasa cuantía a sus obligaciones económicas, tal y como se desprende de la documental que acompañó a su escrito de contestación a la demanda, reconociendo en el interrogatorio practicado que nunca ha pasado la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales.

Tal y como establece el equipo técnico y se desprende también de la prueba practicada, hay que valorar la situación de inestabilidad socioeconómica del progenitor con un riesgo de embargo del inmueble de su pareja, por cuanto el ex marido de ésta no paga la mitad del importe de la hipoteca que le corresponde, siendo que en la actualidad no tiene trabajo ni ingresos estables.

Por el contrario la madre desde que se separó del Sr Aureliano vive en compañía de la abuela materna, la pareja de ésta, su actual pareja y un hijo de ambos en una vivienda de alquiler, siendo que han quedado perfectamente acreditados los ingresos de toda la unidad familiar, manifestando la Sra. Zulima en el acto de la vista que en la actualidad trabaja entre semana en una tienda de la calle mayor, con un contrato de trabajo temporal que aportó, y los fines de semana en un bar, obteniendo unos ingresos en su conjunto de unos 500 euros mensuales.

En cuanto a las alegaciones que vierte el apelante sobre que el mismo está preocupado en la educación de la menor y se involucra personalmente en la misma, no hay más que analizar la coordinación del equipo técnico con el tutor de la niña y el informe escolar emitido por el CEIP Camps Elisis de esta ciudad, para constatar que la escuela tiene contacto directo con la madre y los abuelos maternos, siendo la progenitora quien asiste a las reuniones convocadas por el tutor y se interesa por la evolución de su hija, sin que se haga referencia alguna al progenitor, por lo que mal puede hablar de la irresponsabilidad de la madre en el ámbito educativo, siendo evidente que no se reduce todo a las calificaciones que tiene la menor, que parece ser es lo único que preocupa al progenitor.

En consecuencia, el recurso no puede tener favorable acogida. La decisión adoptada en la resolución recurrida se funda en el superior interés y beneficio de la hija menor, y está debidamente amparada por las pruebas practicadas, sin que concurran razones de suficiente entidad que permitan modificar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-El apelante muestra también disconformidad con la determinación de los criterios del régimen de visitas, en concreto con el sistema fijado en cuanto a la recogida y devolución de la menor,que establece que se efectúe en el domicilio materno.

Refiere que ello supone que el mismo se encarga en exclusiva de recorrer más de 800 km mensuales con una carga económica importante, dado que no dispone de vehículo propio y debe utilizar el transporte público, indicando que además el desembolso es doble por cuanto quien debe recoger a la menor es su pareja. Considera que la carga del desplazamiento debe repartirse de forma equitativa, atendiendo lo dispuesto por el Tribunal Supremo, interesando que sea el padre quien recoja a su hija Enriqueta en el domicilio materno y que sea la madre quien vaya a por ella al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancias.

Sobre los gastos de traslado de hijos menores de edad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 19 de noviembre de 2014 y con anterioridad en la sentencia de 26 de mayo de 2014 , en las que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido:

'Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 :

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso concurran una serie de circunstancias que determinan que proceda mantener el régimen de recogida y devolución de la menor al domicilio materno establecido en la resolución recurrida, debiendo ser el padre quien asuma los gastos de dicho traslado.

En primer lugar ha quedado perfectamente acreditado que el padre en la actualidad no trabaja y en cambio la madre los fines de semana trabaja en un bar, tal y como puso de manifiesto en el interrogatorio practicado en el acto de la vista.

En segundo lugar hay que tener presente también que el régimen de visitas que se atribuye al padre es de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales escolares, lo que determina que sea la madre quien soporta el peso de todos los gastos que genera la menor.

En tercer lugar no puede perderse de vista la capacidad económica de la madre que con unos 500 euros al mes tiene que hacer frente a todos los gastos de la menor, siendo que, atendiendo a la capacidad económica del progenitor no custodio, la pensión alimenticia ha sido fijada en la exigua cantidad de 150 € por hijo.

Además ha quedado perfectamente acreditado que ha sido la madre quien se ha hecho cargo siempre de los gastos de la menor, siendo que la contribución económica del padre a dichos gastos ha sido muy poca a la vista de la prueba practicada, reconociendo incluso en el interrogatorio practicado que no paga la pensión alimenticia de 200 € fijada en el auto de medidas provisionales.

Resulta, pues, evidente que a efectos de maximizar la pensión alimenticia fijada en favor de la hija, no puede pretenderse que la misma se invierta en los costes de los viajes de la menor para visitar al progenitor no custodio.

En definitiva, las circunstancias expuestas determinan que proceda confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

TERCERO.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de LLeida en los autos de Guarda y Custodia 198/2014, CONFIRMAMOSla citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.