Sentencia Civil Nº 500/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 698/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0014920

Recurso de Apelación 698/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 123/2014

APELANTE::MAGTEL REDES DE TELECOMUNICACIONES S.A.U.

PROCURADOR D. /Dña. LUCIANO ROSCH NADAL

APELADO::DEUTSCHE BANK S.A.E.

PROCURADOR D. /Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª . Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 500/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 123/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de MAGTEL REDES DE TELECOMUNICACIONES S.A.U. apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. LUCIANO ROSCH NADAL y defendido por el/la Letrado, contra DEUTSCHE BANK S.A.E. apelado - demandado, representado por el/la Procurador Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por MAGTEL REDES DE TELECOMUNICACIONES S.A.U. absuelvo a DEUTSCHE BANK S.A.E. condenando a la parte demandante al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 29 de septiembre de 2008, 'Magtel Redes de Telecomunicaciones, S.A.U.' (en lo sucesivo 'Magtel') suscribió con 'Deutsche Bank, S.A.E.' un contrato de Swap o permuta de tipos de interés por importe de 3.000.000 €, con la finalidad de cubrir la financiación de su actividad, concretamente la promoción de un parque solar.

En principio, el resultado se aproximaba a lo esperado, si bien, posteriormente se generaron cargos importantes, con exigencia de depósitos por importe superior a los abonos esperados, registrando pérdidas que ascienden a 1.747.402 €. Ante ello se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando que se declare el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad bancaria, condenándola a abonar la cantidad de 1.747.402 €, más el importe del último semestre que se encontraba pendiente de vencimiento.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés, se trata de un producto financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el contrato que nos ocupa precisa de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que propone dicho producto a su cliente, con la finalidad de que la contratación del mismo se lleve a cabo de forma libre y voluntaria.

Hemos de detallar el perfil de la parte actora, 'Magtel' es una empresa familiar, propietaria de otra empresa matriz del holding, denominada 'Inversión y Gestión corporativa, S.L.', que desarrolla trabajos de diseño tecnológico, construcción, instalación y mantenimiento industrial en tres grandes sectores: medio ambiente, telecomunicaciones y energía; estando gestionada y dirigida por un Consejo de Administración, cuyos miembros cuentan con formación complementaria y sobrada experiencia, fundamentalmente centrada en las áreas de gestión, dirección y financiación; encontrándose permanentemente asesorada por un equipo de profesionales internos y externos, cuya experiencia y juicio son de gran valor para los Consejeros en la toma de decisiones, como pone de manifiesto el informe de gestión del Grupo Magtel (folio 446 de los autos).

El testigo D. Calixto , director corporativo de 'Magtel', es licenciado en empresariales, habiendo manifestado que la actora contactó con la demandada para financiar un proyecto de placas fotovoltáicas, habiendo ya solicitado previamente financiación a otros bancos; finalmente, 'Deutsche Bank' les recomendó contratar el producto que nos ocupa; precisa que se realizaron reuniones previas a la contratación, en las cuales les explicaron el comportamiento de dicho producto. Añade que la contratación y características de este producto se comentó con D. Evaristo , colaborador de 'Magtel', que tenía experiencia en cuestiones bancarias.

El testigo D. Evaristo puntualizó que intervino como asesor de 'Magtel', la cual necesitaba financiación, por ello se contrató el swap.

Por otra parte, cabe indicar que la actora, en el año 2007, había destinado a inversiones financieras la cantidad de 7.376.105,91 € (folio 477); resultando de las cuentas anuales del ejercicio 2008 que 'la Sociedad ha refinanciado deuda a corto plazo por importe de 9.504.338 €, que se ha transformado en deuda a largo plazo' (folio 556).

Los datos anteriores ponen de manifiesto que la actora se encontraba convenientemente asesorada y que había realizado diversas operaciones financieras, con la finalidad de promover sus proyectos; por tanto, no nos encontramos ante un perfil de persona jurídica que desconozca las cuestiones bancarias y los riesgos que pueden derivar de la contratación de productos como el que aquí nos ocupa.

TERCERO.-Sin duda, los clientes tienen derecho a ser adecuadamente informados cuando adquieren un producto financiero, estando obligada la entidad bancaria a proporcionarles dicha información, como exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. Sobre esta cuestión, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a los Swaps, apunta que la entidad financiera ha dar cumplimiento a las obligaciones previstos en el art. 79bis LMV, encaminadas a la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En este caso, 'Magtel' inicialmente fue calificada como 'cliente minorista', posteriormente renuncia a dicha calificación, solicitando de la demandada su calificación como 'cliente profesional', a cuyos efectos envía un burofax, que se adjunta a la demanda como documento nº 5. En la demanda se argumenta 'Que el banco nunca debió aceptar la renuncia a la condición de cliente minorista, al no cumplirse las condiciones para ello'. Con respecto a esta cuestión, consideramos que la actora está yendo contra sus propios actos, interesando ahora que se le considere como cliente minorista, cuando ella misma interesó su calificación como profesional. A dichos efectos, el Tribunal Supremo exige la observancia del 'deber de buena fe, en el que sustenta la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios' (sentencias de 4 de febrero y 15 de julio de 2.008 ).

Por otra parte, no podemos obviar la magnitud de la entidad y sus actuaciones en el mercado financiero, referidas en el fundamento precedente. En definitiva, todo ello pone de manifiesto que 'Magtel' resulta ser, sin duda alguna, un cliente profesional, no minorista.

Las reuniones que se llevaron a cabo entre personal de la actora y la demandada, así como la abundante documentación aportada con la contestación a la demanda, evidencian que se proporcionó una información suficiente con anterioridad a la contratación del producto, incluso la entidad bancaria plantea tres escenarios posibles, uno de ellos negativos, tal y como admite la actora en el hecho segundo de la demanda.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se proporcionó información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero que la actora adquiría, así como sobre el riesgo que se podía generar; sin que quepa apreciar incumplimiento alguno de la demandada en este punto.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de 'Magtel Redes de Telecomunicaciones, S.A.U.', contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 123/2014; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0698-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 698/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe