Sentencia CIVIL Nº 500/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 92/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0829842120148184313
Recurso de apelación 92/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 638/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Raquel , Faustino
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 500/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 92/16 interpuesto
contra la sentencia dictada el día 29 septiembre de 2015 en el procedimiento nº 638/14 tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelados Dña.
Raquel y Don Faustino
resolución.
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de frente a CATALUNYA BANC S.A., y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 15.030,07 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Raquel y Don Faustino formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 CC , por el dolo y negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad en relación con la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada.

Alegaron los actores, en síntesis en su demanda, que tenían 85 y 56 años de edad, respectivamente, la Sra. Raquel había sido costurera y el Sr. Faustino no había desempeñado nunca una actividad laboral con normalidad debido a un trastorno mental. Eran clientes de la demandada desde hacía más de 35 años y antes de la contratación de autos sólo habían constituido algún depósito, un seguro de vida, libretas de ahorro y libretas multiplazo, siempre garantizados y para poder tener disponer del dinero en cualquier momento, y siempre lo insistían al personal de la entidad, con el que tenían una relación de confianza. La Sra. Raquel acudía cada día para realizar el ingreso del día de su comercio de moda y en una de sus visitas el director aprovechó para asesorarle la suscripción de un producto manifestándole que se trata de ' un producto muy interesante, de similares características a los plazos fijos que tenía y que había contratado con anterioridad, que se podía retirar el dinero en cualquier momento y era muy adecuado a su perfil conservador ya que era un producto sin riesgo que ofrecía mayores rendimientos'. Antes de la firma de los productos nunca se les advirtió de que eran complejos y de alto riesgo, lo único que se les dijo era que se trataba de un producto con la garantía del banco, seguro y sin riesgo, pues el capital permanecía intacto, con un interés muy alto y que en cualquier momento podrían retirarlo por lo que siempre tendrían las cantidades disponibles sin coste de cancelación. Así, el 13 de enero de 2003, ambos suscribieron una orden de compra de 7 títulos de participaciones preferentes, serie A, por importe de 7.000 €; el 3 de diciembre de 2003, 7 títulos de participaciones preferentes, serie B, por importe de 7.000 €. Pasados tres años recibieron una llamada del director asesorándoles la contratación de otro producto, en este caso, deuda subordinada, que era muy semejante a las participaciones suscritas, y suscribieron el 27 de noviembre de 2006, deuda subordinada de la sexta emisión, por importe de 10.500 €. Por último, en fecha 3 de febrero de 2009, suscribieron 5 títulos de participaciones preferentes, serie A, por importe de 5.000 €. En este momento se realizó a la Sra. Raquel el test de conveniencia. No se les informó en ningún momento ni del vencimiento, ni de que la rentabilidad del producto no era constante, ni de que no tenía liquidez inmediata, ni de que no se podía asegurar la recuperación del capital invertido, ni de que éste no se hallaba garantizado. Se trató de una venta asesorada con mala praxis, porque la demandada antepuso su interés propio al de sus clientes. Ellos tenía perfil conservador y falta de experiencia en el mercado financiero. No hubo tampoco información post-contractual. A finales del 2011 necesitaron parte del dinero que ellos creían que tenían en un plazo fijo y les informaron de que en ese momento no se les podía entregar. El consentimiento fue prestado por error, y dolo motivado por la mala fe de la demandada, que omitió la diligencia que le era exigible por vulneración de los deberes de información y transparencia de las operaciones. Hubo requerimientos y actuaciones extrajudiciales sin éxito, y como consecuencia de la conversión forzosa en acciones y la venta de éstas para poder obtener liquidez al sufrido una pérdida de 15.030,07 €, que reclaman como indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, con carácter previo, en síntesis, en su contestación, que para ser congruentes con el 'petitum' de la demanda no cabe entrar a valorar si la actora sufrió o no un vicio del consentimiento, ni si entendió o no la información suministrada por la entidad, sino si únicamente hubo incumplimiento de sus deberes legales, si guarda relación con los daños y perjuicios y si la acción de daños y perjuicios es procedente y justificada. Y, argumentó, además, que el vínculo que unía a los actores con Catalunya Banc era un contrato de mandato, que cumplió de forma adecuada y dentro de sus límites. Nos encontramos ante una contratación que se produce en los años 2003 y 2006, en el que no se encontraba en vigor la normativa MiFID. Por lo que se refiere a la del año 2009, se realizó el test de conveniencia a la persona de los dos titulares de más conocimiento, siguiendo la Guía de la CNMV, y la inversión resultó adecuada. No se acredita que omitiera dar información suficiente, y es que en las oficinas de Catalunya Banc, según el procedimiento habitual informan a todos los clientes de marera detallada. La actora ya tenía experiencia inversora porque había contratado desde 1996 productos con riesgo de rentabilidad y de capital. En la fecha de la contratación la información no podía ser otra dado que la situación y economía lo permitían y la inversión es más o menos arriesgada según la fortaleza de la entidad. No asumió funciones de asesora ni incumplió sus deberes legales. El daño que se alega sufrido es el mero resultado de una inversión financiera con riesgo de capital que finalmente y por motivos de la coyuntura económica totalmente ajenos a ella no resultó lo provechosa que se preveía. El menoscabo, si lo hubo, es exclusivamente imputable a la demandada al ordenar la venta de las acciones obtenidas en el canje.

Por último, deberían tenerse en cuenta los 5.590,26 € obtenidos en concepto de rendimientos para evitar un enriquecimiento injusto.

La sentencia de primera instancia analiza las características de los productos adquiridos por los actores, y la normativa aplicable a los mismos, y se refiere además al perfil minorista de los actores. Razona que la relación que unió a las partes no fue de simple mandato porque fueron los empleados de la demandada los que les recomendaron y asesoraron. Analiza la prueba practicada y concluye que la información suministrada por la entidad financiera no fue la adecuada para que los actores pudieran tener un conocimiento adecuado del producto pues no se les dio ninguna información sobre la verdadera naturaleza compleja del producto y de los altos riesgos que tenía, pues se les explicó y entregó una documentación en la que se indicada que era un producto conservador y prudente y no se les transmitió la posibilidad de que pudieran perder todo el capital invertido para que pudieran valorar si el riesgo que asumían era proporcional a la rentabilidad que el producto les proporcionaba. Finalmente, razona que concurren los requisitos para aplicar el art., 1.101 CC , porque fue la falta de información la que provocó los daños y perjuicios reclamados, al haber nexo causal entre aquélla y la contratación, sin que sea procedente descontar los rendimientos percibidos, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que Catalunya Banc, S.A., no incumplió sus obligaciones de diligencia e información, pues en las propias órdenes de compra de la deuda subordinada se indican los elementos propios de la inversión, le ofertó los productos, siendo elección de la actora su suscripción, que estuvo de acuerdo con los rendimientos percibidos. En cuanto al daño, si no se descontaran los rendimientos se produciría un enriquecimiento injusto. No existe nexo de causalidad entre la información facilitada y el supuesto daño, que fue sufrido por imperativo legal y voluntad de la actora. Y, por último, también cuestiona la imposición de costas.

Los actores se han opuestos al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las de las participaciones preferentes y la deuda subordinada adquiridas por los demandantes, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sin embargo, el art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

En la fecha de varias de las adquisiciones a que se refiere la demanda, las que tuvieron lugar los años 2003 y 2006, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada .

Asesoramiento puntual.

No se ha discutido el perfil minorista y conservador de los demandantes, -así lo reconoció el testigo, Don Roman , director de la oficina en aquella época, y con el que los actores tenían total confianza-, y tampoco se discute que las participaciones preferentes y la deuda subordinada que adquirieron eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador.

Sostuvo la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino que el contrato que le vinculaba con los demandantes era de simple mandato de compra, mientras que los actores alegaron que fue la demandada, a través del personal de la entidad, quienes siempre les ofrecieron los productos, suscribiéndolos en el convencimiento de que se trataba de un producto 'como un depósito', totalmente seguro y del que podían disponer cuando lo necesitasen.

El testigo, Don Roman , reconoció haber sido él quien comercializó los títulos en alguna de las ocasiones, desconociendo qué empleados comercializaron las otras adquisiciones, pero en cualquier caso, y por lo que ahora interesa, este testigo reconoció que los demandantes eran clientes de toda la vida de la entidad, confiaban en ésta y en que en cuanto tenían algún dinero ahorrado lo llevaban a la oficina, y, muy significativamente, manifestó que ' estos señores nunca compraron participaciones preferentes o deuda subordinada, sólo decían: ¿dónde lo pongo?, y tú lo ponías donde creías que era lo más correcto para ellos '.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó la de simple mandataria en la adquisición.

Sentado lo anterior, y en relación con el tema principal sobre el que pivota el litigio, que es la información proporcionada a los demandantes cuando adquirieron las participaciones preferentes y la deuda subordinada, lo cierto es que no consta que se informara a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos de estos títulos. Es decir, por lo que a ellos interesaba, atendido su perfil conservador, de que no se podía equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.



CUARTO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

Alega la apelante que la parte actora era perfecta conocedora de la mecánica, vicisitudes y riesgos de los productos que contrató porque fue perfectamente informada de ellos, tal como consta acreditado.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada en modo alguno revela que la demandada prestara a los actores la información a que venía obligada y a la que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, sino que por el contrario, lo que resulta de la prueba practicada es que la actora no sólo no proporcionó información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, sino que la que les proporcionó no correspondía a esos.

El testigo, Don Roman , que fue quien comercializó parte de los títulos, declaró que con los actores lo hizo, al igual que con otros clientes, porque consideraba que se trataba de productos seguros, con una buena rentabilidad y tenían liquidez casi inmediata, como máximo en una semana porque se comercializaban en un mercado secundario. Pero reconoció el testigo que jamás informó del riesgo de poder perder el capital, porque si él hubiera pensado que existía no habría comercializado los título, y menos a estos clientes, a los que conocía del pueblo.

En definitiva, no es que no se les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos, sino que ni siquiera se les informó de que se trataba de un producto distinto a un depósito, pues el propio testigo declaró que la diferencia para el cliente en relación con un depósito a plazo fijo era en cuanto a la rentabilidad, que en estos productos era mayor, pero no en cuanto a la garantía, porque para los empleados la garantía era la misma.

En conclusión, se les vendió como si se tratara de productos de ahorro similar a un depósito a plazo por lo que no puede decirse que se les hubiera informado sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos, ya que lo que podía inferirse de esas explicaciones es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes.

En la única orden de compra que ha venido a los autos, la de 3 de febrero de 2009, tampoco se proporcionaba ninguna información.

Es muy escueta, y en la misma califica el producto como 'conservador', e ' indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad espera cercana a la del Mercado Monetario ', lo que se compadecía mal con su verdadera naturaleza, y no puede entenderse en modo alguno suficiente, máxime cuando, precisamente por su perfil, se les comercializó como un producto de ahorro.

Además, se les entregaron dos libretas, donde se reflejaban los movimientos de la cuenta de participaciones preferentes y deuda subordinada, respectivamente, de factura similar a las libretas de depósitos a plazo, con lo que se propició más todavía la confusión con este tipo de productos, a pesar de su muy diferente naturaleza.

Tampoco consta entregado ningún folleto ni tríptico informativo sobre las emisiones, donde apareciera algún tipo de información.

Y, finalmente, se practicó un test de conveniencia a Doña Raquel , con ocasión de la última adquisición, la de 2009 de participaciones preferentes, donde precisamente se decía que la actora tenía el conocimiento y experiencia inversora para contratar productos de ahorro-inversión sin riesgo, o con riesgo de rentabilidad, pero no de capital, cuando tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían riesgo de capital.

Es decir, difícilmente pudo transmitirse a los actores la existencia de unos riesgos que ni la propia entidad se representaba, según resulta del referido test de conveniencia en relación con la adquisición a la que sirvió.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a los actores a adquirir las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso que deben descontarse los rendimientos percibidos.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que los actores buscaban cuando suscribieron las participaciones preferentes, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por las demandantes.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por estas razones, y habida cuenta de que no consta que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para los actores, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.



SEXTO. Costas.

También el pronunciamiento sobre costas es objeto de apelación aun en el caso de que se desestimase el recurso.

Sostiene la recurrente que existirían dudas de derecho importantes en la resolución del procedimiento porque las interpretaciones de los Juzgados y Tribunales no son homogéneas, pero sin alegar siquiera qué cuestiones jurídicas son las que han obtenido respuesta distinta en los Tribunales, ni identificar las resoluciones discrepantes, que no le constan a este Tribunal, más allá de las que puedan obedecer a situaciones fácticas distintas a la que aquí se ha enjuiciado, lo que ha de llevar a desestimar su recurso en este punto sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.