Sentencia CIVIL Nº 500/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 303/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/005302
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.37.1-2015/0005302
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 303/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 304/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bartolomé
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
Recurrido/a / Errekurritua: Milagrosa y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL TUDANCA DE LA GUARDIA
S E N T E N C I A Nº 500/2017
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de julio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 304/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de D.
Bartolomé apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
y defendido por la Letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA, contra D.ª Milagrosa apelada - demandada,
representada por la Procuradora Sra. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendida por la Letrada Sra. ANA
ISABEL TUDANCA DE LA GUARDIA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de
enero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 23 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando la demanda de medidas definitivas de guarda y custodia planteada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, actuando en nombre y representación de D. Bartolomé , frente a Dña. Milagrosa , las medidas reguladoras de la guarda y custodia y alimentos de las menores, Alejandra y Cecilia , tendrán el siguiente contenido: - -La patria potestad será compartida.

- -La guarda y custodia de las menores será atribuida en exclusiva a la madre.

- -Se establece un régimen de comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio en los términos expuestos en el fundamento tercero de la presente resolución, que damos por reproducido en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

- -La fijación a cargo del no custodio y a favor de las menores de una pensión de alimentos de la cuantía de 1500€ (750€ por hija) mensuales a ingresar en la cuenta que designe la custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizable, anualmente a primeros de año, conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos en un porcentaje del 70% por el padre y del 30% por la madre. En relación a ellos, la realización de los mismos requerirá la previa comunicación y el previo consentimiento del otro progenitor, y a falta de acuerdo, resolución judicial.

- -La atribución del uso del que fuera el domicilio familiar y ajuar doméstico se hará a las menores y a la madre, el cual se mantendrá hasta que tenga lugar el traslado de domicilio.

- -Se autoriza el traslado de domicilio y de centro escolar de las menores a la localidad de Suances (Cantabria), una vez finalizado el curso escolar.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 303/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 21 de junio de 2017, con asistencia de los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bartolomé formuló la demanda de regulación de relaciones paternofiliales frente a Dª Milagrosa , en la que solicita el establecimiento de patria potestad compartida y guarda también compartida en turnos semanales, distribución de vacaciones en los términos que detalla, atribución del uso de la vivienda a las hijas y al progenitor a quien le corresponda la guarda conforme al turno indicado, manutención de las menores a cargo del progenitor que las tenga en su compañía y contribución a los demás gastos de las menores en los importes que especifica, a la que se opuso la demandada, que solicitó la atribución de la guarda exclusiva de las menores, atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a las hijas y a la madre hasta que la Sra Milagrosa este en condiciones de acceder a una vivienda en régimen de alquiler, visitas del padre con la hija menor Cecilia fines de semana alternos desde el sábado a las diez de la mañana hasta el domingo a las 20 h., con entrega y recogida en el domicilio de la menor y, subsidiariamente establecimiento de un régimen de visitas conforme al criterio del equipo psicosocial, pensión de alimentos con cargo al padre de 2.000 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, contribución a los gastos extraodinarios en 80% el padre y 20% la madre y en el caso de que la situación económica de la madre lo requiera, se autorice el traslado de residencia de las menores y la madre al municipio de Suances y el consiguiente cambio de centro escolar.

La sentencia de primera instancia, que dice desestimar la demanda, establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores, fija un régimen de visitas del padre con la hija menor Cecilia consistente en un día de visita en fines de semana alterno, sábado o domingo, entre las 11 y las 20 h. y en función de las actividades de la menor, con entrega y recogida en el domicilio de la hija, una semana en vacaciones de Navidad y Semana Santa, otra los meses de Julio y Agosto (una cada mes), a elección del padre, con el con el mismo horario con el condicionante de no perturbar las actividades de la menor, cuyo disfrute deberá comunicarse previamente por el padre y comunicaciones libres por vía telefónica o similar siempre que no perturbe los momentos de descanso, estudio o actividades similares de la niña mientras que deja al criterio de la hija Alejandra las visitas y comunicación con su padre y establece una pensión de alimentos de 1.500 euros mensuales para las dos hijas, actualizables conforme al IPC y contribución a los gastos extraordinarios en porcentaje de 70% el padre y 30% la madre y autoriza el cambio de domicilio de las menores al municipio de Suances y el cambio de colegio.

Frente a dicha resolución se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que establezca la guarda y custodia compartida con la regulación que detalla en la demanda, subsidiariamente, la atribución de la guarda exclusiva de las dos hijas y, en el último termino, se modifique el régimen de visitas y se regulen las visitas con las dos hijas y se establezcan visitas de fin de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes, visita intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves y periodos vacacionales por mitad y alimentos en 250 euros y gastos extraordinarios por mitad y limitación temporal del uso de la vivienda que fue domicilio familiar.



SEGUNDO.- Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, dispone en el parráfo 3 del art. 8 que: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

El párrafo cuarto del precepto dispone que 'Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

Y en el sexto dice que 'El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.' Así, del tenor del párrafo 3º del art 8 el establecimiento de la guarda y custodia compartida esta supeditado al interés del menor . Y es que, como se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor.

La primacía del interés del menor en las decisiones referentes al régimen de guarda de los menores ha sido recogida por el Tribunal Supremo en recientes sentencia.

En este sentido, la STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Pues bien, en el caso, atendidas las circunstancias concurrentes, el interés de las menores aconseja que se mantenga la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva establecida en la sentencia apelada.

En el acto de exploración la hija mayor, Alejandra , refirió las ausencias del padre durante las visitas con pernocta, que le obligan a cuidar a su hermana, que la relación con el padre es mala y que trata mejor a su hermana, que le compra cosas pero que a ella no y que no quiere visitas y la menor Cecilia , de 8 años, dijo que quiera estar con su madre y que con su padre esta regular, que les deja solas y que el desayuno a veces se lo pone su hermana.

El informe emitido por el equipo psicosocial judicial señala que el Sr. Bartolomé ha tenido siempre un papel periférico en la vida de las hijas, que no se ha implicado en la crianza ni en la toma de decisiones sobre las menores y que esta falta de implicación probablemente es la causa de la escasa vinculación con las hijas, que el Sr. Bartolomé tiene un conocimiento limitado de las menores y escasa habilidad para la interacción con ellas, a lo que añade un posible abuso de consumo de alcohol, que las dos hijas muestran su interés por continuar en régimen de guarda materna exclusiva, que hija Alejandra de 13 años, expresa una situación de sobrecarga cuando se encuentra bajo la guarda paterna por tener que cuidar a su hermana menor cuando están bajo la guarda paterna y que la hija Cecilia expresa gran preocupación ante una posible separación de la figura materna. Además indica que la comunicación entre los progenitores es muy restringida y que cada una desvaloriza al otro.

En las circunstancias descritas, se considera que el interés de las menores impone la atribución a la madre de la guarda exclusiva de las dos menores.



TERCERO.- En el precedente se ha dicho que todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor. Por consiguiente este principio también debe regir la regulación del derecho de visitas. En este sentido el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. Y también la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, declara como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En anteriores resoluciones se ha dicho que el derecho de visitas como derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y desde tal premisa es criterio de este Tribunal expresado en diversas resoluciones que el régimen de visitas debe ser lo más amplio posible si no se aprecia la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas. En este sentido se señala que el art. 11. 2 de la l Ley 7/2015, de 30 de junio de Relaciones familiares de la Comunidad Autonoma del País Vasco, al igual que el art. 94 inciso segundo del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visitas en supuestos de graves circunstancias que lo aconsejen y de incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos por resolución judicial y también la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita.

En el caso, las menores se han mostrado en la exploración contrarias a visitas frecuentes y prolongadas con el padre y el informe del equipo psicosocial aporta datos que indican que el comportamiento del padre sin implicación en el cuidado y en las decisiones que afectaban a las menores durante la convivencia con la madre y la carencia actual de habilidades para el manejo de la niñas y en mayor medida de Alejandra , la mayor, ha sido decisivo para el desinterés de las menores y particularmente de Alejandra , para relacionarse con su padre. Por tanto, el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo es conforme al principio del interés del menor, lo que no significa que se comparta en todo su contenido la decisión adoptada en la resolución recurrida con relación a las visitas.

Así, el establecimiento de un día de visitas con estancia diurna cada dos semanas del padre con la hija Cecilia , que es lo que aconseja el equipo psicosocial, se adecúa a las actuales circunstancias y también una semana con el mismo régimen en cada periodo vacacional. Pero lo que no se considera procedente es supeditar la realización de la visita a las actividades de la menor, pues los días de visitas son escasos y espaciados, por lo que la eventual interferencia en las actividades de la menor será mínima, y por la vía de las actividades de la menor pueden dejarse sin contenido la visitas.

Y tampoco se considera procedente la no aplicación a la hija Alejandra del régimen de visitas establecido para Cecilia . El dejar al criterio de la hija Alejandra , de catorce años, sin madurez suficiente, la relación con el padre probablemente conllevara de hecho la desaparición total del vínculo entre padre e hija, sin dejar oportunidad a la reconstrucción de la relación y las circunstancias concurrentes no justifican el establecimiento de distintas medidas en materia de visitas para las dos hermanas para a las que se considera más beneficioso el mismo régimen.



CUARTO.- Habiendose atribuido la guarda y custodia de las menores a la madre y toda vez que no se ha cuestionado en el recurso la autorización concedida a esta para trasladar el domicilio de las menores a DIRECCION001 , con el consiguiente cambio de colegio y dado que el cambio de residencia tiene escasa incidencia en el régimen de visistas establecido, no se va entrar en el examen la residencia y colegio de las menores, sin perjuicio de la ponderación de tales cambios en orden a la fijación de los alimentos.



QUINTO.- Como señala la sentencia apelada no se ha acreditado ni se ha referido que las menores tengan especiales necesidades y toda vez que el traslado del domicilio a DIRECCION001 y el cambio de colegio a uno de titularidad pública supone una disminución de gasto importante pues se eliminan una serie de gastos, tales como los de colegio (400 euros mensuales diez meses) y autobus. Por otra parte, la sentencia apelada incluye en la cuantificación de la pensión de alimentos el coste de una serie de actividades (clases de judo, euskera, alemán, inglés) que, como aduce el Sr. Bartolomé en su recurso, son gastos extraordinarios y, por tanto, no deben computarse en la determinación de la pensión. Y como quiera que las hijas y la madre en su condición de custodio tienen atribuido el uso de la vivienda que fue domicilio familiar y que el traslado de domicilio de las menores a DIRECCION001 ha sido una decisión voluntaria de la Sra. Milagrosa no procede trasladar al padre el gasto que supondría para la madre el coste del alquiler de una vivienda en DIRECCION001 en el caso de que decidiera instalarse en una vivienda de alquiler descartando otras opciones.

Así las cosas, y toda vez que la madre esta también obligada a contribuir a los alimentos de las menores en proporción a sus ingresos, se fija en quinientos (500) euros -doscientos cincuenta por cada hija- los alimentos con cargo al padre.



SEXTO.- No formulándose alegación alguna en el recurso en apoyo de la solicitud de distribución igualitaria del coste de los gastos extraordinarios y que el porcentaje que establece la sentencia apelada coincide con el indicado por D. Bartolomé para el caso de que se estableciese guarda y custodia compartida, se mantiene inmodificada la decisión que adopta al respecto la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artícilos 394 y 398 LEC, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Bartolomé formuló la demanda de regulación de relaciones paternofiliales frente a Dª Milagrosa , en la que solicita el establecimiento de patria potestad compartida y guarda también compartida en turnos semanales, distribución de vacaciones en los términos que detalla, atribución del uso de la vivienda a las hijas y al progenitor a quien le corresponda la guarda conforme al turno indicado, manutención de las menores a cargo del progenitor que las tenga en su compañía y contribución a los demás gastos de las menores en los importes que especifica, a la que se opuso la demandada, que solicitó la atribución de la guarda exclusiva de las menores, atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a las hijas y a la madre hasta que la Sra Milagrosa este en condiciones de acceder a una vivienda en régimen de alquiler, visitas del padre con la hija menor Cecilia fines de semana alternos desde el sábado a las diez de la mañana hasta el domingo a las 20 h., con entrega y recogida en el domicilio de la menor y, subsidiariamente establecimiento de un régimen de visitas conforme al criterio del equipo psicosocial, pensión de alimentos con cargo al padre de 2.000 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, contribución a los gastos extraodinarios en 80% el padre y 20% la madre y en el caso de que la situación económica de la madre lo requiera, se autorice el traslado de residencia de las menores y la madre al municipio de Suances y el consiguiente cambio de centro escolar.

La sentencia de primera instancia, que dice desestimar la demanda, establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores, fija un régimen de visitas del padre con la hija menor Cecilia consistente en un día de visita en fines de semana alterno, sábado o domingo, entre las 11 y las 20 h. y en función de las actividades de la menor, con entrega y recogida en el domicilio de la hija, una semana en vacaciones de Navidad y Semana Santa, otra los meses de Julio y Agosto (una cada mes), a elección del padre, con el con el mismo horario con el condicionante de no perturbar las actividades de la menor, cuyo disfrute deberá comunicarse previamente por el padre y comunicaciones libres por vía telefónica o similar siempre que no perturbe los momentos de descanso, estudio o actividades similares de la niña mientras que deja al criterio de la hija Alejandra las visitas y comunicación con su padre y establece una pensión de alimentos de 1.500 euros mensuales para las dos hijas, actualizables conforme al IPC y contribución a los gastos extraordinarios en porcentaje de 70% el padre y 30% la madre y autoriza el cambio de domicilio de las menores al municipio de Suances y el cambio de colegio.

Frente a dicha resolución se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que establezca la guarda y custodia compartida con la regulación que detalla en la demanda, subsidiariamente, la atribución de la guarda exclusiva de las dos hijas y, en el último termino, se modifique el régimen de visitas y se regulen las visitas con las dos hijas y se establezcan visitas de fin de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes, visita intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves y periodos vacacionales por mitad y alimentos en 250 euros y gastos extraordinarios por mitad y limitación temporal del uso de la vivienda que fue domicilio familiar.



SEGUNDO.- Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, dispone en el parráfo 3 del art. 8 que: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

El párrafo cuarto del precepto dispone que 'Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

Y en el sexto dice que 'El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.' Así, del tenor del párrafo 3º del art 8 el establecimiento de la guarda y custodia compartida esta supeditado al interés del menor . Y es que, como se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor.

La primacía del interés del menor en las decisiones referentes al régimen de guarda de los menores ha sido recogida por el Tribunal Supremo en recientes sentencia.

En este sentido, la STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Pues bien, en el caso, atendidas las circunstancias concurrentes, el interés de las menores aconseja que se mantenga la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva establecida en la sentencia apelada.

En el acto de exploración la hija mayor, Alejandra , refirió las ausencias del padre durante las visitas con pernocta, que le obligan a cuidar a su hermana, que la relación con el padre es mala y que trata mejor a su hermana, que le compra cosas pero que a ella no y que no quiere visitas y la menor Cecilia , de 8 años, dijo que quiera estar con su madre y que con su padre esta regular, que les deja solas y que el desayuno a veces se lo pone su hermana.

El informe emitido por el equipo psicosocial judicial señala que el Sr. Bartolomé ha tenido siempre un papel periférico en la vida de las hijas, que no se ha implicado en la crianza ni en la toma de decisiones sobre las menores y que esta falta de implicación probablemente es la causa de la escasa vinculación con las hijas, que el Sr. Bartolomé tiene un conocimiento limitado de las menores y escasa habilidad para la interacción con ellas, a lo que añade un posible abuso de consumo de alcohol, que las dos hijas muestran su interés por continuar en régimen de guarda materna exclusiva, que hija Alejandra de 13 años, expresa una situación de sobrecarga cuando se encuentra bajo la guarda paterna por tener que cuidar a su hermana menor cuando están bajo la guarda paterna y que la hija Cecilia expresa gran preocupación ante una posible separación de la figura materna. Además indica que la comunicación entre los progenitores es muy restringida y que cada una desvaloriza al otro.

En las circunstancias descritas, se considera que el interés de las menores impone la atribución a la madre de la guarda exclusiva de las dos menores.



TERCERO.- En el precedente se ha dicho que todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor. Por consiguiente este principio también debe regir la regulación del derecho de visitas. En este sentido el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. Y también la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, declara como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En anteriores resoluciones se ha dicho que el derecho de visitas como derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y desde tal premisa es criterio de este Tribunal expresado en diversas resoluciones que el régimen de visitas debe ser lo más amplio posible si no se aprecia la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas. En este sentido se señala que el art. 11. 2 de la l Ley 7/2015, de 30 de junio de Relaciones familiares de la Comunidad Autonoma del País Vasco, al igual que el art. 94 inciso segundo del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visitas en supuestos de graves circunstancias que lo aconsejen y de incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos por resolución judicial y también la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita.

En el caso, las menores se han mostrado en la exploración contrarias a visitas frecuentes y prolongadas con el padre y el informe del equipo psicosocial aporta datos que indican que el comportamiento del padre sin implicación en el cuidado y en las decisiones que afectaban a las menores durante la convivencia con la madre y la carencia actual de habilidades para el manejo de la niñas y en mayor medida de Alejandra , la mayor, ha sido decisivo para el desinterés de las menores y particularmente de Alejandra , para relacionarse con su padre. Por tanto, el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo es conforme al principio del interés del menor, lo que no significa que se comparta en todo su contenido la decisión adoptada en la resolución recurrida con relación a las visitas.

Así, el establecimiento de un día de visitas con estancia diurna cada dos semanas del padre con la hija Cecilia , que es lo que aconseja el equipo psicosocial, se adecúa a las actuales circunstancias y también una semana con el mismo régimen en cada periodo vacacional. Pero lo que no se considera procedente es supeditar la realización de la visita a las actividades de la menor, pues los días de visitas son escasos y espaciados, por lo que la eventual interferencia en las actividades de la menor será mínima, y por la vía de las actividades de la menor pueden dejarse sin contenido la visitas.

Y tampoco se considera procedente la no aplicación a la hija Alejandra del régimen de visitas establecido para Cecilia . El dejar al criterio de la hija Alejandra , de catorce años, sin madurez suficiente, la relación con el padre probablemente conllevara de hecho la desaparición total del vínculo entre padre e hija, sin dejar oportunidad a la reconstrucción de la relación y las circunstancias concurrentes no justifican el establecimiento de distintas medidas en materia de visitas para las dos hermanas para a las que se considera más beneficioso el mismo régimen.



CUARTO.- Habiendose atribuido la guarda y custodia de las menores a la madre y toda vez que no se ha cuestionado en el recurso la autorización concedida a esta para trasladar el domicilio de las menores a DIRECCION001 , con el consiguiente cambio de colegio y dado que el cambio de residencia tiene escasa incidencia en el régimen de visistas establecido, no se va entrar en el examen la residencia y colegio de las menores, sin perjuicio de la ponderación de tales cambios en orden a la fijación de los alimentos.



QUINTO.- Como señala la sentencia apelada no se ha acreditado ni se ha referido que las menores tengan especiales necesidades y toda vez que el traslado del domicilio a DIRECCION001 y el cambio de colegio a uno de titularidad pública supone una disminución de gasto importante pues se eliminan una serie de gastos, tales como los de colegio (400 euros mensuales diez meses) y autobus. Por otra parte, la sentencia apelada incluye en la cuantificación de la pensión de alimentos el coste de una serie de actividades (clases de judo, euskera, alemán, inglés) que, como aduce el Sr. Bartolomé en su recurso, son gastos extraordinarios y, por tanto, no deben computarse en la determinación de la pensión. Y como quiera que las hijas y la madre en su condición de custodio tienen atribuido el uso de la vivienda que fue domicilio familiar y que el traslado de domicilio de las menores a DIRECCION001 ha sido una decisión voluntaria de la Sra. Milagrosa no procede trasladar al padre el gasto que supondría para la madre el coste del alquiler de una vivienda en DIRECCION001 en el caso de que decidiera instalarse en una vivienda de alquiler descartando otras opciones.

Así las cosas, y toda vez que la madre esta también obligada a contribuir a los alimentos de las menores en proporción a sus ingresos, se fija en quinientos (500) euros -doscientos cincuenta por cada hija- los alimentos con cargo al padre.



SEXTO.- No formulándose alegación alguna en el recurso en apoyo de la solicitud de distribución igualitaria del coste de los gastos extraordinarios y que el porcentaje que establece la sentencia apelada coincide con el indicado por D. Bartolomé para el caso de que se estableciese guarda y custodia compartida, se mantiene inmodificada la decisión que adopta al respecto la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artícilos 394 y 398 LEC, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey, FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Maria Basterreche Arcocha, en representación de D. Bartolomé , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en los medidas paterno filiales nº 303/15, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en cuanto a las siguientes medidas: Visitas: El régimen de visitas establecido en la sentencia apelada para la menor Cecilia , con la precisión que se señala en esta resolución, se aplicará también a la menor Alejandra .

Alimentos: Se establece en quinientos euros mensuales ¿doscientos cincuenta por cada hija-. el importe de la pensión de alimentos que deberá satisfacer D. Bartolomé a las hijas menores. La pensión se actualizara anualmente conforme al IPC.

No se efectúa expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a D. Bartolomé el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0303 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 20 de julio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.