Sentencia CIVIL Nº 500/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 345/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 345/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 28/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 500
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 345/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 28/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix, seguidos
en virtud de demanda de don Jeronimo , representado por la procuradora doña María José Martínez García
y defendido por el letrado don Ramón A. Tirado Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado
por el procurador don Antonio Sánchez Martínez y defendido por el letrado don José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR la demanda presentada en nombre y representación de D. Jeronimo contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. y en consecuencia: - DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 12 de abril de 2012, por la que se establece limitación al tipo de interés aplicable.

- CONDENO a la demandada a su efectiva eliminación de hecho y de derecho.

- CONDENO a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad indebidamente cobrada, previo recálculo del exceso de los intereses cobrados a partir de la fecha del contrato de préstamo hipotecario hasta el momento de su efectiva inaplicación, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites pactados hasta la actualidad y debiendo liquidarse dicha cuantía en ejecución de sentencia con arreglo a lo dispuesto en la presente resolución.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 12 de abril de 2012 y condena al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación de esta cláusula y por los intereses pactados en el documento privado de modificación de las condiciones financieras del préstamo de 20 de octubre de 2014, al considerar que es nula la cláusula de intereses de este contrato posterior, ante la imposibilidad de quedar subsanada la cláusula inicial al encontrarnos ante una nulidad absoluta de pleno derecho; y frente a dicha resolución Banco Mare Nostrum, S.A., interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia habría incurrido en error en la valoración de la prueba pues la cláusula superaría el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez, como resulta de la prueba practicada en el procedimiento consistente en la oferta vinculante entregada diez días antes de firmarse la escritura, las advertencias expresas del notario advirtiendo del tipo mínimo y máximo pactado y el contrato privado posterior de 20 de octubre de 2014 donde la parte actora reconoce que aceptó el tipo de interés mínimo o cláusula suelo con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar, cuando además se trata de una operación del año 2012 en que el euribor estaba muy bajo y era de sobra conocido que el tipo mínimo se activaría desde el principio.



SEGUNDO: La STS de 8 de junio de 2017 como también la STS de 9 de marzo de 2017 , pone de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

La sentencia del TS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ', casando la sentencia recurrida por no haber ' tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la sentencia del TS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

En el caso ahora analizado es opinión mayoritaria de esta Sala que la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de abril de 2012 -con la que se canceló un préstamo anterior suscrito de 17 de mayo de 2006 también por el Sr. Jeronimo junto con su entonces pareja, destinado inicialmente a la adquisición de la vivienda por ambos prestatarios- y destinado este nuevo préstamo adquirir el Sr. Jeronimo la totalidad del inmueble del que era propietario en un 50% y asumir en exclusiva la carga hipotecaria que pesaba sobre el mismo, no supera el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez, pues en la oferta vinculante que se le entregó 10 días antes de suscribirse la escritura la cláusula suelo tendría un tratamiento secundario y si bien el empleado de la entidad ante quien se gestionó la operación explicó en el acto del juicio que el actor conocía las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula pues en el contrato anterior también existía un límite mínimo que se encontraba activado al suscribirse este nuevo contrato, lo cierto es que desconocemos las condiciones de este primer préstamo, a cuánto ascendía el tipo mínimo y en qué momento se activó.

Tampoco consideramos suficiente las advertencias expresas del notario recogidas en la escritura en la que le advierte 'a la parte prestataria de que existen topes al alza y a la baja en la variación del tipo de interés, no pudiendo ser en ningún caso superior al 14% ni inferior al 4,750% nominal anual' .

En relación al alcance y validez del contrato privado sobre modificación de las condiciones financieras del préstamo suscrito entre las partes cuando ya estaba activada la cláusula suelo y era notorio su posible carácter abusivo, venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales''.

En todo caso, si bien el documento de modificación de las condiciones financieras del préstamo no convalida la cláusula suelo pactada en la escritura otorgada en abril de 2012, el contrato no es nulo en cuando establece unas nuevas condiciones financieras, validez de la novación modificativa del préstamo hipotecario que ha venido a ser confirmada por las sentencias del TS nº 489/2018 de 13 de septiembre y nº 548/2018 de 5 de octubre , en las que se explica que la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario, en este caso, el celebrado en el año 2012, ' lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula '. Y lo que se plantea de nuevo el TS en esta sentencia es si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar otro suelo a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia, para advertir: ' que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Y como explica el TS la nulidad de la cláusula que recoge el primer contrato, ' sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

En consecuencia, como en este nuevo contrato ni siquiera se pacta un suelo sino un tipo de interés remuneratorio fijo durante una primera fase y luego un tipo variable sin suelo, consideramos, frente a lo resuelto en la sentencia, que la condena al Banco debe limitarse a la devolución de las cantidades hasta la firma de este contrato privado.



TERCERO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocando parcialmente la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 28/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix , condenamos al Banco a la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta el 20 de octubre de 2014 en que se eliminó del contrato, sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias, confirmando el resto de la resolución y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.