Sentencia CIVIL Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 158/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 777/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 500
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 158/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 777/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de DÑA. Natividad Y D. Jose Miguel , representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y defendidos por la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra IBERCAJA S.A., representada por la
Procuradora Dña. Carmen Parera Montes y defendida por la Letrada Dña. Mayte Berenguer Samper.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 27/11/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Natividad y DON Jose Miguel , contra IBERCAJA S.A., y en consecuencia: ABSUELVO a IBERCAJA S.A. de todos los pedimentos cursados en su contra, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la acción de nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 3 de Noviembre de 2005, en base a los siguientes argumentos: 1º.- Incorrecta desestimación de la pretensión de nulidad y devolución de cantidades, reclamándose tan solo los gastos de subrogación y novación, no así los de compraventa.

2º.- Condena en costas a la demandada.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Nos encontramos con la petición de nulidad de la cláusula tercera de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario, de Compraventa, subrogación y novación de fecha 3 de Noviembre de 2005 donde se establece que: 'Todos los gastos que se originen con motivo de este otorgamiento incluso el Impuesto Municipal Sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, si se devengare, serán de cuenta de la parte compradora'.

La actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos que impone los gastos derivados del préstamo a la prestataria. Por la sentencia de instancia se desestima la demanda al considerar que el banco carece de legitimación, dado que tal cláusula se estableció entre la promotora y los compradores.

Atendiendo a los términos de la cláusula tercera sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera debemos revocar la sentencia de instancia y acordar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura , de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

El recurso de la actora sin embargo debe estimarse parcialmente en cuanto a determinar el alcance restitutorio de los gastos abonados por la actora, al recurrir la actora respecto a los gastos de subrogación y novación pero no de comrpaventa. Debemos por lo tanto examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada. En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003, entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

En consecuencia con estimación en este punto del recurso a falta de otro criterio, en la factura específica emitida por el notario, comprendiendo compraventa, subrogación y novación cuyos gastos diferencia, consta que la novación asciende a la cantidad de 22,54 euros (más IVA-16%) lo que hace un total de 26,14 euros, siendo ésta la cantidad que la entidad bancaria debe restituir.

Respecto de los gastos derivados de aranceles del Registro de la Propiedad, debemos tener en cuenta la factura emitida, en la cual consta expresamente los gastos objeto de modificación de la hipoteca, en concreto 12,02 euros.

Finalmente respecto de los gastos de Gestoría, procede la devolución dentro del tercio de la mitad del mismo, esto es de 22,04 euros.

Todo ello hace un total de 60,20 euros.



TERCERO: Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, en favor de la entidad demandada, debe soportar su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor.

Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC, 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por DÑA. Natividad Y D. Jose Miguel contra la Sentencia de 27 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 777/2017, revocando dicha resolución en cuanto a: 1º.- Acordar la nulidad por abusiva de la cláusula tercera de Gastos inserta en la escritura de compraventa subrogación y novación de fecha 3 de Noviembre de 2005, y 2º.- Debemos condenar a la demandada IBERCAJA S.A. a abonar a los actores la cantidad de 60,20 euros a que asciende los gastos derivados de la novación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el total pago, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.