Sentencia CIVIL Nº 500/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1670/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1670 (CL-1611) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5796/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 500/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 5796/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª.
María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Luis M. Mirabell Guerín; y como parte apelada los
demandantes D. Diego y Dª. Isabel , representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Antonio
Fernández Arroyo y dirigidos por el LEtrado Dª. María Jesús Sanz Cardona, que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5796/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Isabel E Diego contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios de la escritura de fecha 9 de julio de 2003. Se condena en costas a la parte demandada. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 29 de noviembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1670/CL-1611/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la clásula de gastos del contrato de préstamo hipotecario de fecha 9 de julio de 2003 por subrogación y novación del préstamo hipotecario.

En desacuerdo con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que plantea, en primer lugar, falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Sustenta su primera excepción el apelante en el hecho de que en el caso se trata de una escritura de compraventa con subrogación de la entidad prestamista donde la cláusula de gastos se impone a la demandante en su calidad de compradora y no como prestataria, estando en suma introducida en el contrato para reflejar el pacto entre vendedora y compradora, pacto al que es ajeno la entidad prestamista que solo interviene en dicha operación para aceptar la subrogación del préstamo y en todo caso, razón por la que carece la entidad de legitimación.

Subsidiariamente, dado que la cláusula afecta al vendedor y al comprador, no habiendo sido llamado el primero al proceso, no cabe declarar nula la cláusula, habiendo por tanto en el caso infracción del art. 12.2 LEC.

Que para el caso de que no se estimaran tales excepciones, debería en todo caso desestimarse la demanda pues la cláusula no fue impuesta por la entidad, sino por el vendedor, a quien debería imponérsele el reintegro.

Que en todo caso el interesado en la operación fue el prestatario pues al tratarse de una subrogación la hipoteca ya estaba inscrita, por lo que los gastos debían ser asumidos por el prestatario.



SEGUNDO.- En relación al planteamiento de las excepciones, como principal, de falta de legitimación pasiva y, como subsidiaria, de litisconsorcio pasivo necesario, sustentadas ambas en el hecho de que la intervención de la entidad en el negocio jurídico lo fue solo para aceptar la subrogación y novación del préstamo hipotecario, siendo ajena por tanto la entidad a los pactos entre comprador y vendedor, la respuesta que debemos dar deriva de lo que el propio apelante introduce en su escrito y que no es sino la reproducción de la doctrina contenida en las STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero, que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, y conforme a la cual 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.'.

Por otro lado, el TJUEtambiénha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas préstamo y garantía [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 idénticos C-92/16, de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos 167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Desde esta perspectiva, no puede considerarse ni tercero ni ajeno al contrato ni por tanto afecto por el principio de relatividad propia del contrato - art 1257 CC-, a la entidad prestamista cuya aceptación de la subrogación y novación le constituye en verdadera parte contractual en el negocio unitario descrito por la doctrina del Tribunal Supremo.

Siendo así, ni es ajeno a los pactos, tanto menos cuando implican gastos a cumplimentar para que el comprador adquiera también una posición pasiva en el préstamo hipotecario, ni resulta aceptable considerar que no es beneficiario de los mismos pues, como dice el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, ' El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.'.

Atendida esta doctrina no procede sino desestimar tanto la excepción de falta de legitimación pasiva como de litisconsorcio pasivo necesario formuladas por la parte recurrente.



TERCERO.- Sostiene el apelante que en todo caso los gastos relativos a la escritura de subrogación del préstamo hipotecario no pueden imponerse a la entidad prestamista porque se solicitó en beneficio exclusivo del prestatario, resultando evidenciado de la jurisprudencia que cita que los gastos derivados de la subrogación del préstamo han de ser sufragados por el prestatario como único interesado en el mismo.

Posición del Tribunal.

El préstamo inicialmente concertado entre el banco y un tercero, vendedor de la vivienda al demandante, en el que se subroga un tercero (el demandante en este caso), no tiene un tratamiento diferente a los casos de préstamos concedidos para la venta inmobiliaria.

Y es que como quiera que la segunda operación, la venta de la vivienda con subrogación del préstamo hipotecario que la grava, es un contrato de consumo que está igualmente sometido al control de transparencia, no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo intervienen vendedor y comprador sino también el acreedor, que consiente expresamente la operación, estableciéndose un conjunto de pactos entre acreedor y comprador que igualmente, constan en la misma escritura.

En el caso no cabe entender -ni se alega- que se informara sobre la existencia de la cláusula de gastos a los prestatarios que se subrogaban con la intervención de la acreedora, del préstamo hipotecario ni que se negociara con los mismos.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art.

82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación.

No cabe por ello entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de subrogación, la existencia de la cláusula de gastos, que implicara abonar los gastos de la subrogación hipotecaria, su contenido y significado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, el banco no consta que suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- En cuanto al depósito para recurrir, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino acordar la pérdida del mismo a la parte apelante - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se confirma en su integridad la Sentencia de instancia; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-