Sentencia CIVIL Nº 500/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1341/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120098037462
Recurso de apelación 1341/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 182/2019
Parte recurrente/Solicitante: Rafael , Adolfina
Procurador/a: Ruben Villen Roca, Jesus Bley Gil
Abogado/a: ESTELA MORENO PEREZ, Fernando Ramón Panadero Ramírez
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 500/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 20 de julio de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 182/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Ruben Villen Roca y Jesus Bley Gil, en nombre y representación, respectivamente, de Adolfina y Rafael , contra la Sentencia de fecha 23/09/2019 y en el que consta como parte apelada /oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Dª Jesús Bley Gil, en nombre y representación de DON Rafael contra DOÑA Adolfina , en solicitud de modificación de medidas, debo declarar y declaro la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 19 de mayo de 2009, recaída en autos de divorcio 470/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el sentido siguiente: 1) Disminuir la pensión de alimentos a favor de la hijas comunes, Evangelina y Lina a la suma de 150 euros mensuales a cargo de DON Rafael .

No ha lugar a acordar la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija común Evangelina .

2) En lo no modificado por la presente resolución será de aplicación lo previsto por la sentencia de divorcio de fecha 19 de mayo de 2009, recaída en autos de divorcio 470/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

No se hace especial imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen Recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima acreditado el cambio de circunstancias que justifica la reducción de la pensión de alimentos a favor de las dos hijas, Evangelina y Lina y en concreto fija esta pensión en la cantidad de 150 euros mensuales .

Insiste el padre demandante en que procede suprimir la pensión de alimentos a la hija mayor, Evangelina , porque dicha hija percibe 135 euros mensuales en concepto de pensión no contributiva, que se sumarian a los 392 euros que percibe la madre por la discapacidad de la hija, lo que vendría a suponer unos ingresos de la Sra. Adolfina de 545 que no percibía Evangelina en el momento del divorcio, .

Tras el examen de la documentación obrante en autos se observa que según el Certificado de ingresos emitido por el Departament de Treball i Afers Socials de la Generalitat de Catalunya, documento 49 de la demandada, la retribución abonada en el ejercicio 2018 a favor de Evangelina ,en concepto de prestación económica derivada de la Llei de promoció a la autonomía personal i atenció a las personas en situación de la dependencia, fue de 2.637, 96 euros que representa un promedio mensual de 219, 83 euros mensuales mientras que el importe de la prestación de protección familiar reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la Sra. Adolfina es de 4.852, 20 euros anuales , o lo que es igual, 404, 35 euros, en ambos casos con inclusión de pagas. Ello no equivale a entender que la Sra. Adolfina ha visto aumentados sus ingresos en la suma de 545 euros, sino que la prestación a ella reconocida lo es por 404, 35 euros . La retribución abonada por el departamento de Treball lo es a la propia hija. Ambas prestaciones responden a una misma finalidad, la ayuda y atención a las personas en situación de dependencia y a sus cuidadores.

Tras el examen de la documentación obrante en autos se observa que según el Certificado de ingresos emitido por el Departament de Treball i Afers Socials de la Generalitat de Catalunya, documento 49 de la demandada, la retribución abonada en el ejercicio 2018 a favor de Evangelina ,en concepto de prestación económica derivada de la Llei de promoció a la autonomía personal i atenció a las personas en situación de la dependencia, fue de 2.637, 96 euros que representa un promedio mensual de 219, 83 euros mensuales mientras que el importe de la prestación de protección familiar reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la Sra.

Adolfina es de 4.852, 20 euros anuales , o lo que es igual, 404, 35 euros en promedio mensual, incluidas las sumas percibidas mensualmente y semestralmente . Ello no significa que la Sra. Adolfina ha visto aumentados sus ingresos en la suma de 545 euros, sino que la prestación a ella reconocida lo es por 404, 35 euros . La retribución abonada por el Departament de Treball lo es a la propia hija. Ambas prestaciones responden a una misma finalidad, la ayuda y atención a las personas en situación de dependencia y a sus cuidadores.

Evangelina , que acaba de cumplir 20 de edad años tiene reconocida una Discapacidad psíquica del 65 % , en Grado II Nivel 2 de Dependencia. La alteración que le afecta, DIRECCION003 , mas el resto de patologías físicas como el hipotiroidismo autoinmune, celiaquía y glucemía, no le impide llevar a cabo una vida normal y formarse para una incorporación laboral, pero deben tenerse en cuenta sus circunstancias y el grado de afectación que ello puede comportarle así como las necesidades especiales en su cuidado.

Comparte la Sala la doctrina acertadamente invocada en la sentencia apelada que debe complementarse con toda aquella que hace mención a las circunstancias personales de una de las hijas, aquella respecto a la que se pide la extinción del derecho a la pensión y que sin embargo merece mayor protección.

Como interpreta el TS en sentencia 43072015 , de 17 de julio, La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que 'Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone' y se añade que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente'.

La ayuda de la administración que le supone la prestación a la madre que convive con ella y la retribución mínima no exime al progenitor de continuar contribuyendo a los gastos y necesidades de la hija si está en condiciones de hacerlo sin grave menoscabo de sus propias necesidades y en este caso, el padre esta en condiciones de poner continuar asumiendo el abono de los alimentos.

La disminución salarial en que basaba su reclamación se produce no en el período por el designado, sino con posterioridad.

Si se observa la declaración de IRPF del ejercicio 2017,se declararon unos rendimientos del trabajo de 40.937, 40 euros mientras que en el ejercicio 2018 fueron de 40.150, 91 euros , lo que representaría únicamente un descenso del 1,921 % .

Según el Certificado de la empresa Suministros DIRECCION001 ., la empresa ha pasado por dificultades económicas y se tuvieron que aplicar medidas drásticas de reducción de gastos y entre ellas la Reducción general de Salarios a todos los trabajadores de la empresa y a pesar de que la situación ha mejorado todavía se prevé que pueda alargarse esta medida de reducción general en los próximo años. Este Certificado está emitido el 5 de septiembre de 2019. Hemos de reputar entonces que la mayor reducción se ha operado en el ejercicio 2019 y en comprobación con las nóminas aportadas, todo ello partiendo además de que el Sr. Rafael trabaja en la misma empresa desde el año 2005, es decir, desde antes de adoptarse la medida que se pretende modificar.

Por lo tanto habríamos de apreciar que no se trata de una sustancialidad relevante para justificar por sí sola la reducción de la pensión de alimentos, ni a la hija con discapacidad ni mucho menos a la menor Lina , que todavía esta cursando la Enseñanza Secundaria obligatoria , en el curso que corresponde por edad. Esta todavía lejos su incorporación al mundo laboral.

Cabe únicamente apreciar una leve mejoría en la posición económica de la madre, que trabaja por cuenta ajena desde el 12 de septiembre de 2018 pero se trata de un contrato que si bien tiene carácter de indefinido es fijo discontinuo, en lo que dura el curso escolar al trabajar como asistente de cocina en el Centro DIRECCION002 y con un salario de 623 27 euros mensuales. A esta suma se le adicionara lo que percibe por la prestación económica , pero sumadas estas cantidades su salario continúa siendo muy inferior al del padre . Si a ello añadimos que es la madre la progenitora guardadora, con todo lo que ello implica de atención personal al cuidado de las hijas, hemos de concluir que la contribución del padre ha de ser superior.

Teniendo en cuenta todos estos factores , estima la Sala mantener una cierta reducción en el importe de la pensión si bien hasta la suma de 180 euros para cada una de las hijas lo que comporta, estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Adolfina y desestimación del presentado por el Sr. Rafael

SEGUNDO.- Dada la resolución que se dicta no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , que se remite al artículo 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DON Rafael Y ESTIMAR parcialmente el interpuesto por DOÑA Adolfina contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia número 1 de DIRECCION000 , Autos 182/2019, y REVOCAR la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada una de las hijas en la cantidad de CIENTO OCHENA EUROS (180,00.-€) MENSUALES, y se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).