Sentencia CIVIL Nº 500/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 292/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27066 41 1 2019 0000786

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000403 /2019

Recurrente: Luis Pedro, Estela

Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ, MARIA JOSE TELLA COSTA

Abogado: LEOCADIA CORDIDO RIOS, MANUEL TEJADA LORENZO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 500/2.020

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000403 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292/2020, en los que aparece como parte apelante-apelada Dª. Estela, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE TELLA COSTA, asistida por el Abogado Sr. MANUEL TEJEDA LORENZO, y como parte apelante-apelada D. Luis Pedro, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por el Abogado Sra. LEOCADIA CORDIDO RIOS, siendo ponente la Magistrada de refuerzo Iltma. Sra. Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 DE DIRECCION000, se dictó sentencia nº 152/2019 con fecha 17 de diciembre de 2019, en el procedimiento modificación de medidas supuesto contencioso núm. 403/2019, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Luis Pedro acuerdo lo siguiente:

Se establece que Don Luis Pedro debe abonar una pensión alimenticia a favor de su hija Doña Esmeralda por importe de 180 € mensuales. Dicha pensión será abonada en la primera semana de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Estela y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Sin imposición de costas.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 292/2020, personadas las partes en legal forma, y admitida la prueba documental a medio de auto dictado el día 18.09.2020, señaló la audiencia del día 15.10.2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación ambas partes, en relación con la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Don Luis Pedro, fijándose la pensión de alimentos a cargo del progenitor Sr. Luis Pedro respecto de hija común, de veinte años de edad, en 180 € mensuales.

La representación procesal de Doña Estela impugna la sentencia en la que se reputó acreditado el cambio a peor de la situación económica y laboral del demandante con posterioridad al dictado de la sentencia de fecha 18 de junio de 2018 por la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo en rollo de apelación nº 165/2018, dimanante de autos de modificación de medidas definitivas 336/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º 1 de DIRECCION000, por cuanto, al tiempo de aquella resolución, cobraba el Sr. Luis Pedro 825 € al mes, en 14 pagas, como empleado por cuenta ajena de DIRECCION001, encontrándose actualmente en situación de desempleo con unos ingresos de 18,85 € al día; que contaba con depósito bancario de 20.579,52 €, frente a 28,30 € actuales, y que ya no cuenta con el vehículo que tenía. Sostiene la parte demandada que hubo una descapitalización por parte del demandante, que es objeto de autos de diligencias previas del procedimiento abreviado 180/2019 del Juzgado de Instrucción N 1 de Lugo, por presunta insolvencia punible (frustración de la ejecución), aportando para acreditar tales alegatos fácticos sobre los que pivota el recurso la declaración como investigado del Sr. Luis Pedro en aquella causa penal, en la que reconoce que tenía en el banco 20.579,52 €, a 31 de diciembre de 2016, que era propietario de un Peugeot matrícula ....FRG y que vendió una vivienda de su propiedad, por menos de 50.000 €. Considera tal parte apelante que no concurren las circunstancias para una modificación de medidas, por cuanto no son verdaderamente trascendentes e imputables en todo caso a la voluntad de quien insta la revisión, sino que fueron preconstituidas con finalidad de fraude. Cuestiona que la sentencia de instancia valore el resultado final de la descapitalización efectuada por el actor, obviando que la misma ha sido voluntaria, y buscada con la finalidad de obtener un pronunciamiento satisfactorio a sus intereses, en fraude de ley. Aporta en segunda instancia documento de venta del vehículo y escritura de venta del inmueble aportados por la representación del Sr. Luis Pedro a medio de escrito de fecha 02.03.2020 dirigido a las diligencias previas del procedimiento abreviado 180/2019 del Juzgado de Instrucción N 1 de Lugo, así como la declaración prestada por D. ª Luisa, fechada el 09.07.2020

La representación procesal de D. Luis Pedro interpone recurso de apelación, a fin de que se revoque la sentencia de instancia fijando la pensión de alimentos a cargo de dicha parte en 100 € mensuales a abonar en los primeros quince días de cada mes. Denuncia que la reducción de la pensión de alimentos de 250 a 180 € conculca el juicio de proporcionalidad, al no resultar proporcionada dicha cuantía con los ingresos, caudal, y medios del apelante en cuestión, no atendiendo a su situación económica y personal, al haberse visto reducidos sus ingresos a poco más de 500 € mensuales, encontrándose en situación de desempleo desde abril de 2019, al haber cesado por razones ajenas a su voluntad en la realización de trabajo por cuenta ajena que venía desempeñando, percibiendo entre el 01.05.2019 y el 30.10.2020, 738 € al mes los seis primeros meses y desde el 01.11.2019, 18,85 € mensuales. Alega tal parte apelante que el Sr. Luis Pedro sufrió un accidente laboral en octubre de 2018 que le supuso la amputación parcial de la falange distal del tercer dedo de la mano derecha a consecuencia de traumatismo, es decir, una lesión permanente que no le impide por completo el desarrollo de actividad laboral, pero que condiciona su día a día y le impide el desempeño de ciertos trabajos, con limitación de acceso al mercado laboral, así como que, desde abril de 2018 está en tratamiento en unidad de psiquiatría de DIRECCION002, siendo el diagnóstico episodio depresivo resistente a tratamiento, con evolución tórpida. Señala que carece el apelante en cuestión otros bienes e ingresos, reconociendo procedimiento de ejecución de título judicial por impagos, y denunciando que la averiguación patrimonial aportada por la parte demandada corresponde al ejercicio de 2016 en dicho procedimiento de ejecución. Finalmente aduce que reside el apelante con su esposa la Sra. Luisa en Lugo, habiendo contraído matrimonio en fecha 03.02.2017 , rigiéndose por régimen de separación de bienes, y contando la consorte con hijo menor de edad a cargo, con quien convive el matrimonio. Finalmente alega falta de motivación para la fijación en 180 € mensuales la pensión de alimentos, al no ofrecerse argumentos para cuantificar la misma en cuantía que se tilda de elevada.

SEGUNDO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Conforme a una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, con reducción de la cuantía de una prestación alimenticia, por disminuciones en la fortuna o percepciones del alimentante ( artículo 147 del Código Civil ), o por alteraciones sustanciales de las circunstancias que fueron tenidas en el momento de su estipulación, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. Así, es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; cuál era su nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico, normal y habitual en toda persona.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Sobre la pensión alimenticia la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015 indica que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Señala la STS nº 558, de 21 de septiembre de 2016: 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 )....'. 'El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ).'

Para la concreción del importe de la pensión de alimentos y de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del Código Civil, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla y las necesidades de su destinatario, pero también el nivel económico del progenitor custodio. En todo caso, señalar que, en el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas en proceso de familia, no se está juzgando la capacidad económica de la otra progenitora, ni su disposición o posibilidad de mantener a sus hijos sin auxilio monetario del padre. Estamos en una modificación de medidas, por lo que debe analizarse exclusivamente es si hubo variación sustancial en la capacidad de Don Luis Pedropara hacer frente a los alimentos pactados meses antes. Los ingresos de Doña Estela resultan indiferentes.

Son antecedentes de interés en el presente litigio:

Que a medio de sentencia nº 122/2009, de 2 de noviembre, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 DE DIRECCION000 en autos de divorcio de mutuo acuerdo 474/2009 se aprobó convenio regulador propuesto por los cónyuges a cuya virtud se fijaba la pensión de alimentos a favor de hija común menor de edad en 250 € mensuales pagaderos en la primera semana de cada mes.

A medio de sentencia nº 6/2018, de 12 de enero, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 DE DIRECCION000 en autos de modificación de medidas 336/2017 se acordó fijar la pensión de alimentos en 170 € mensuales, pronunciamiento que fue revocado a medio de sentencia nº 245/2018, de 18 de junio, dictada por este Tribunal en rollo de apelación 165/2018, que fijó la pensión de alimentos en 250 € mensuales.

TERCERO.- Tras un análisis de toda la prueba, incluido el acto de la vista, consideramos que procede desestimar ambos recursos de apelación, al reputar acreditado, conforme a lo expuesto en la sentencia de instancia, que hubo una variación sustancial de circunstancias no buscada de propósito por el demandante, que determina la procedencia de reducir la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 18 de junio de 2018 por este tribunal.

Creemos que sí se ha producido una alteración de circunstancias que justifica la reducción que hemos señalado en el importe de la pensión de alimentos, ponderando en nuestra decisión las siguientes circunstancias:

El apelante Don Luis Pedro se encuentra, desde el mes de abril de 2019, en situación de desempleo, no respondiendo el cese en la prestación de trabajo por cuenta ajena a la voluntad o actuación del actor.

A consecuencia del cese en la relación laboral, pasó el Sr. Luis Pedro de unos ingresos mensuales de 1.400 €, a percibir 738 € mensuales, y, desde el 01.11.2019, 18,85 € al día, que suponen unos ingresos mensuales de 565 € aproximadamente.

Consta asimismo que el actor sufrió un accidente laboral en octubre de 2018 que, según máximas de experiencia de común conocimiento puede suponerle una mayor dificultad en el mercado laboral, al suponerle la amputación parcial de la tercera falange distal del tercer dedo de la mano derecha una limitación no incapacitante como tal.

Cuenta el demandante con diagnóstico de episodio depresivo resistente a tratamiento de evolución tórpida, que también puede suponerle un hándicap en el mercado laboral.

No constan otros bienes o ingresos, y está acreditada la convivencia con su actual esposa, con quien contrajo matrimonio el 03.02.2017.

En cuanto al procedimiento penal por supuesta insolvencia punible, derivada de la supuesta frustración de la ejecución, y declaración prestada en calidad de investigado por el demandante y como testigo por su esposa, así como la venta del vehículo entre los cónyuges en 2017, y la venta de un inmueble en DIRECCION003 en fecha 28.09.2016, sin perjuicio del resultado de dicho procedimiento judicial, en fase de instrucción, orientada a la preparación del juicio oral, no constando que se haya dictado sentencia condenatoria firme, en relación con tales hechos acontecidos antes del dictado de la sentencia en el procedimiento de modificación de medidas anterior al presente, no cabe reputar con tal documental desvirtúe la conclusión de que sí hubo una alteración de circunstancias acreditada con posterioridad al dictado de sentencia por este tribunal que fijó la pensión de alimentos en 250 € mensuales en junio de 2018. Consta asimismo que el actor destinó el dinero que tenía en depósito bancario a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble de su propiedad en DIRECCION003, que vendió, una vez cancelada la hipoteca con sus ahorros, por un valor de 50.000 € teniendo en cuenta la localidad en la que radicaba.

Tales circunstancias expuestas, valoradas en su conjunto, nos llevan a reducir la pensión de alimentos a cargo del padre y a establecerla, de forma ponderada y atemperada a las circunstancias del caso, en la suma mensual de 180 euros, como lo hace la sentencia de instancia, cantidad que ronda un 30% de los ingresos del padre, sin que resulte desproporcionada como sostiene la representación del Sr. Luis Pedro en su recurso.

No creemos procedente reducir más el importe de la pensión alimenticia establecida en el anterior procedimiento, por cuanto el padre convive con su actual esposa, la hija del matrimonio de los litigantes es mayor de edad, cursando estudios universitarios, con ausencia de contacto con el padre, y por debajo de dicha cuantía no sería posible atender mínimamente las necesidades de la hija, suponiendo un porcentaje razonable de los ingresos acreditados del padre.

En definitiva: valorando en su conjunto las circunstancias que expusimos en el segundo párrafo de este fundamento de derecho (en esencia, situación de desempleo, reducción de los ingresos que percibe, dificultades de acceso al mercado laboral por su situación física y salud mental, y situación de la hija a la que se refiere la pensión de alimentos), creemos que sí concurre una alteración de circunstancias que justifica una aminoración en el importe de la pensión de alimentos a cargo del actor, reducción sin embargo que ha de ser en la cuantía fijada correctamente por la sentencia de instancia, por las consideraciones que también hemos descrito y justificado en el párrafo anterior.

Por lo tanto, no se acoge ninguno de los recursos de apelación de las partes, al reputar acreditada la modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias atendidas en el anterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, la cual no fue provocada por el actor, resultando no determinante la supuesta frustración de la ejecución investigada por el juzgado de instrucción N 1 de Lugo, en un momento anterior al dictado de la anterior sentencia en el procedimiento de modificación de medidas 336/2017 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 DE DIRECCION000.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en atención también a la especial naturaleza de la materia litigiosa.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales Sra. TELLA COSTA, en nombre y representación de D. ª Estela y el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. PIÑÓN LÓPEZ, en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000 con fecha 17 de diciembre de 2019, en el procedimiento de modificación de medidas 403/2019, que se confirma.

Sin imposición de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.