Sentencia CIVIL Nº 500/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 272/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 272/20
SENTENCIA Nº 000500/2020
SECCIÓN OCTAVA ========================================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D.
PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/as Dª SUSANA CATALAN MUEDRA D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-
MIGUEL AGUIRRE ==========================================
En la ciudad de VALENCIA, a siete de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. D. FRANCISCO
JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de
1ª Instancia nº Uno de Paterna, con el nº 000440/2018, por Justo representado en esta alzada por la
Procuradora Dª. MERCEDES PERIS GARCIA y dirigido por la Letrada Dª. ISABEL FERRER SALVADOR contra
HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE, Maximino y MAPFRE ESPAÑA S.A. representado en esta alzada
por la Procuradora Dª. BEGOÑA CAMPS SAEZ y dirigido por el Letrado D. CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. HOSPITAL INTERMUTUAL DE
LEVANTE, Maximino y MAPFRE ESPAÑA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº Uno de Paterna, en fecha 15 de Enero de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por Justo bajo la representación procesal de Mercedes Peris García contra Maximino , HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE y MAPFRE SA bajo la representación procesal de Begoña Camps Saez, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 57.731,83 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la presente demanda (11 de mayo de 2018). Se imponen las costas a la parte demandada. Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual podrán'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE, Maximino y MAPFRE ESPAÑA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Octubre de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Justo formuló demanda contra D. Maximino , HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE y la entidad aseguradora PLUS MAPFRE solicitando que se condenara solidariamente a los demandados a pagar al actor la cantidad de 58.042,90 € más los intereses y costas procesales, suma que reclama en concepto de indemnización por las lesionessufridas en su brazo izquierdo como consecuencia de la intervención quirúrgica de osteotomía acortamiento cubital de la que fue objeto el día 23 de octubre de 2014.

La sentencia de instancia estimó sustancialmente, condenando a las demandadas a pagar a la parte actora la cantidad de 57.731,18 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas.

Contra aquella se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de las demandadas alegando error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.-En primer término conviene señalar en lo referente al recurso de apelación que, según ha reiterado esta Sala, dicho medio de impugnación se configura como ' revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal ' ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006).

En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Obviamente lo anterior no supone la absoluta libertad de criterio del juez de primera instancia, sino que habrá que tener en cuenta la capacidad que tiene el Tribunal de Apelación para examinar la lógica y corrección del proceso formativo de la convicción empleada por el Juez a quo, que debe estar libre de arbitrariedad o error . Como recuerda laSTS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. En la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, y no sea fruto de arbitrariedad, error u omisión. De ese modo, salvo que aparezca claramente una inexactitud, arbitrariedad o manifiesto error u omisión en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no es posible prescindir del criterio del Juez a quo.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, incluso llegando a conclusiones contrarias a las de instancia. Pero si el criterio del tribunal a quoes razonable y es coherente con el conjunto de la prueba practicada en su presencia, el tribunal de alzada no puede modificar el criterio de la instancia, aunque pueda ser igualmente razonable.

A continuación, se va a proceder a examinar aquellos puntos puestos de manifiesto por el recurrente, para examinar si son compatibles con los medios de prueba practicados a la presencia del juez de instancia, para a continuación comprobar si las conclusiones a las que llega se sustentan plenamente en la misma sin error, arbitrariedad u omisión, siendo el razonamiento completo y lógico.



TERCERO.-Como dijimos en nuestra Sentencia 158/2020, de 12 de marzo de 2020 (Ponente D. Pedro Viguer Soler): 'Conviene comenzar precisando ya desde este momento, para centrar el marco de la resolución del presente recurso tanto en el plano probatorio como de derecho procesal y sustantivo, que la responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, lo que significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria el demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artissino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado. En efecto, como indicábamos, entre otras muchas, en nuestra sentencia nº 101/2015 de 16 de abril, las reglas informantes de la responsabilidad médica en el ámbito jurisprudencial son las siguientes: A) Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' ( SS. del T.S. de 18 de diciembre de 1997, 22 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 9 de diciembre de 1999, 23 de marzo de 2001, 12 de marzo de 2008 y 30 de junio de 2009). Esto es, el criterio básico, respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico- quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que se ha denominado 'lex artis ad hoc', que es una concreción de la diligencia que exige el artículo 1.104 del Código civil ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SS. del TS. de 23 de marzo de 2006 y 23 de mayo de 2007).

B) Su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del T.S. de 2 de febrero de 1993).

C) Que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del T.S. de 20 de febrero de 1995, 28 de febrero de 1995, 29 de mayo de 1998, 6 de noviembre de 2001 25 de septiembre de 2003, 18 de junio de 2006 y 4 de octubre de 2007).

D) Que, en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del T.S. de 10 de diciembre de 1996 15 de octubre de 1996, 29 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 14 de abril de 1999, 23 de marzo de 2001 y 24 de noviembre de 2005).

Dicha doctrina se ha recogido y reiterado entre otras en las sentencias de esta Sala nº 344/2018 de 3 de julio, nº 140/2018 de 21 de marzo y nº 208/2018 de 26 de abril.

Como complemente de lo anterior cabe señalar que la demostración de la infracción de la lex artispor parte de los facultativos que participaron en la intervención quirúrgica y postoperatorio incumbe a quien la alega, en este caso al demandante, con arreglo a las reglas del 'onus probandi'del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que en su apartado 2º le atribuye la tarea de demostrar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto correspondiente a la demanda, de ahí que el éxito de su pretensión queda supeditado a que acredite la realidad del relato fáctico que realiza en su escrito inicial, debiendo, asimismo, significarse que, de conformidad con lo previsto en el art. 217.1º del mismo texto legal, las posibles dudas que puedan plantearse, forzosamente habrán de perjudicar a la parte actora al ser suya la carga de la prueba (entre otras cabe citar sentencia nº 162/2017 de 19 de junio).

En efecto, como señala la reciente STS nº 56/2020 de 27 de enero la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a que parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso'.



CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto dado, se tiene que el recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la existencia de un acortamiento excesivo del cúbito en la segunda de las intervenciones que le fue practicada al demandante en octubre de 2014.

Alega el recurrente que la juez de instancia aceptó acríticamente el informe de la perito Dr. Rosario , sin valorar conjuntamente el resto de la prueba practicada relativa a la mala praxis en la intervención. Considera el recurrente que la juez de instancia presupuso su independencia e imparcialidad, además de ser la única que tuvo presentes los estudios de imagen realizados al paciente previamente a las intervenciones.

El recurrente expone, con reproducción de la resolución recurrida, que a la juez de instancia le bastó que el Dr. Ángel manifestara que no tuvo acceso las pruebas de imagen del paciente, para prescindir de todo valor probatorio a tal informe. Por el contrario, al haber accedido a tales pruebas de imagen dota de pleno valor acreditativo al informe de la Dra. Rosario y aceptando como ciertas las afirmaciones que fundamentan la responsabilidad de los demandados.

A continuación, expone lo que, a su juicio, son errores de la juez de instancia. Así, con relación a las pruebas radiológicas, alega el recurrente que la Dra. Rosario no es especialista, al contrario que el Dr. Ángel .

Igualmente, que, en realidad, el Dr. Ángel sí que vio las imágenes fotocopiadas de los estudios radiológicos previos, exactamente lo mismo que el perito judicial, por lo que no se la razón que permitió dotar de mayor potencia acreditativa a uno que a otro.

Examinado el video 4 (minutos 11.40 a 12.15) dijo el perito, tras afirmar que no los había visto, que, en realidad, los había visto reproducidos en papel normal 'que no tienen una visualización muy correcta'. Es decir, que los vio, pero no los valoró por no permitir un visionado completo. La Dra. Rosario manifestó (video 3 minuto 9), que se le facilitaron los estudios radiológicos en un CD que no se podía abrir, así que lo que examinó fueron las imágenes 'fotocopiadas' y que sí pudo examinar. Y esta doctora valoró esas imágenes en papel para llegar a las conclusiones que formuló.

A este respecto, la sentencia dictada en primera instancia, al examinar el informe pericial del Dr. Ángel dice que: 'en relación al acortamiento del cúbito manifiesta que dicho acortamiento depende de la varianza positiva del mismo si bien, al mismo tiempo, manifiesta que desconoce cuál fue la varianza en este caso, 'no pudiendo opinar de manera objetiva si 7 mm de acortamientos es excesivo o se ajustaba a su perfil anatómico'. Y ello lo pone en relación con la ausencia de valoración de esas imágenes radiológicas en papel.

En consecuencia, tiene razón el recurrente al manifestar que el visionado de esos estudios radiológicos no pueden ser la diferencia que justifique la valoración del medio de prueba. Sin embargo, ello no afecta al resto del razonamiento de la sentencia. Como se ha examinado, la razón por la que realmente la juzgadora de instancia discrimina entre un y otro informe pericial no es porque hayan visto o no unas pruebas radiológicas, sino porque no las han valorado. El Dr. Ángel al no valorar esas pruebas radiológicas de las que dispuso en papel no puede hacer una crítica correcta de la operación, porque no puede determinar si la varianza justificaba la operación, o si la operación fue correcta en relación con la varianza verificada. Por ello, no puede acogerse el argumento simplista del recurrente que considera que es la ausencia de examen de unas pruebas radiológicas lo que impide valorar su informe pericial. Es posible prescindir del informe pericial de la demandada porque no entra a valorar si la operación era procedente, más allá de la corrección técnica de la intervención quirúrgica.

Desde luego que un incorrecto diagnóstico (por no existir varianza o no justificar un acortamiento cubital de la longitud en que fue finalmente practicado) permite apreciar una negligencia en el demandado.

Continuando con el recurso de apelación, el letrado recurrente examina la declaración de cada uno de los dos peritos, poniendo de relieve las supuestas contradicciones de la perito Dra. Rosario . Así, pone de manifiesto que la perito en su declaración manifestó que no apreciaba diferencia de varianza, por lo que no había cúbito plus. Luego aclara que en su informe hace referencia a una varianza cubital positiva de 1 mm. El recurrente pretende inferir que existe contradicción, no obstante, del propio informe pericial de esta doctora se deduce que (f. 361) 'se tolera una varianza de hasta 2 mm'. Además, en las imágenes que se pueden observar al folio 362 se interpreta que una de ellas expone una varianza neutra y la otra una varianza positiva de 1 a 2 milímetros. Además, afirma en su informe que 'no se aprecia impactación de la cabeza del cúbito con los huesos del carpio piramidal y semilunar'. Por lo tanto, no existe contradicción pues una posible varianza de 1mm (no suficientemente contrastada, pues otras imágenes parecen dar lugar a una varianza neutra) no es suficiente para hacer un diagnóstico de cúbito plus, sobre todo teniendo en cuenta que lo que se achaca precisamente al demandado es haber procedido a un acortamiento excesivo del cúbito. Así, el informe de esta doctora concluye: 'con estos datos el acortamiento cubital que se hubiera debido plantear es de 2 mm, 3 mm como mucho y radiológicamente se aprecia un acortamiento muy superior, entre 9 y 12 mm'. Recordemos que el perito de la demandada no valoró si el acortamiento fue excesivo o no. Así, en el mismo informe se dice: 'que el acortamiento cubital depende de la varianza positiva del mismo, desconociéndose esta varianza y no pudiendo opinar de manera objetiva si 7 mm de acortamiento es excesivo o se ajustaba a su perfil anatómico' (f. 241 vuelto). Un poco antes(f. 239) dijo que 'en las revisiones bibliográficas revisadas se han encontrado estudios con un rango de acortamiento de 2 mm hasta 13 mm dependiendo de esta varianza, aunque la mayoría de los autores lo sitúan entre 2 y 4 mm'. De ese modo, incluso el perito de la demandada reconoce que lo habitual es acortar entre 2 y 4 mm, sin embargo, en el presente supuesto se redujeron 7 mm (esa es la cifra reconocida por el demandado), por lo que se encuentra por encima de lo habitual, por mucho que en la literatura científica puedan encontrarse acortamientos funcionales superiores. De hecho, esta afirmación es perfectamente cohonestable con la efectuada por la perito de designación judicial en la página 10 de su informe (f. 362), cuando dice: 'con estos datos el acortamiento cubital que se hubiera debido plantear es de 2mm, 3 mm como mucho y radiológicamente se aprecia un acortamiento muy superior, entre 9 y 12 mm'.

A este respecto, como se pone de manifiesto por la parte demandante no consta en el informe médico del paciente (doc. 4 de la demanda) la varianza que se apreció y que justificó la segunda de las operaciones.

Efectivamente el único que diagnostica un cubito plus es el demandado (f. 53 de la causa o en el documento 5 al f. 63).

También el recurrente alega que se contradijo la perito al negar que existiera una impactación cubital en el minuto 5.20 y luego afirmar que sí existía en el minuto 20. No obstante, el recurrente extrae la segunda aseveración de su contexto. En el minuto 20 es el letrado de la defensa el que pregunta si el motivo de hospitalización es una impactación cubital a lo que la perito responde que sí. Por lo tanto, no existe tal contradicción. Es tan simple como decir que el motivo de la hospitalización era la impactación cubital, que a juicio de la perito no existía.

Por lo tanto, no existen las presuntas contradicciones en la declaración de esta perito, que por otra parte, se ratificó en su informe pericial, sirviendo exclusivamente su declaración en juicio para someterlo a una mayor contradicción entre las partes y no para buscar una fallo de expresión.

Sigue criticando el recurrente en su valoración de este informe pericial que no aporta un tratamiento alternativo, al manifestar que no sabía lo que tenía que haber hecho el Dr. Maximino . Sin embargo, no es esta la labor de este perito, sino simplemente determinar si la actuación del demandado se ajustó a la lex artis, llegando a una conclusión negativa. Es decir, no actúa la perito como un médico que daba dar una solución al problema del demandante, sino simplemente como critica de la labor del demandado.

Manifiesta, por último, el recurrente que no se tuvo en cuenta tampoco la declaración del Dr. Hermenegildo , cuando manifestó que no se trataba de una negligencia médica, sino una complicación de una técnica, que pudiera haber sido corregida tras el control radiológico post operatorio. Sin embargo, como puso de relieve la juez en el acto de la vista, se trata de una mera apreciación subjetiva del testigo-perito, que no actuó como perito en la causa, por lo que no tuvo a su disposición toda la información necesaria para ello. En cualquier caso, la propuesta que hace este médico y su valoración de los hechos contrario a la existencia de negligencia médica resulta un tanto extravagante, porque en sus informes propone un alargamiento del cúbito, cuando precisamente se está juzgando al doctor demandado por haberse excedido en su acortamiento.

En suma, que no existen las contradicciones manifestadas por el recurrente, sin que el mero hecho de que no coincidan las apreciaciones del recurrente al valorar la prueba con la de la juez de instancia, conviertan a las de esta última en incorrectas. Es cierto que el perito de la parte demandada tuvo a su disposición de la misma información radiológica que la de designación judicial, pero sí que es cierto que la segunda sí que valoró las imágenes en papel. Por lo tanto, la perito de designación judicial valoró la varianza cubital y consideró que el acortamiento resultaba excesivo. El perito de la parte demandada no ha valorado la corrección de la operación con respecto a la varianza existente, por lo que no ha podido concluir si la operación se excedió o no en el acortamiento, que es precisamente en lo que se fundamenta la demanda ('es en esta segunda operación, cuando se produce un acortamiento excesivo del cúbito, lo que evidencia la mala praxis médica del doctor demandado y una negligencia médica objeto de esta demanda' en la página 5 de la demanda); y en lo que descansa la sentencia de instancia ('estimo acreditado que la actuación médica del Dr. Maximino en la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 13 de octubre de 2014 no se ajustó a la lex artis, primero por estar basada en un diagnóstico erróneo y en segundo lugar por haber realizado un acortamiento excesivo del cúbito durante la práctica quirúrgica (...)'.

Se considera por tanto correcto la valoración efectuada por la juez de instancia al dotar de cierta preferencia el informe pericial efectuado por la Dra. Rosario , dado que entra a valorar aquellos elementos en los que descansaba la pretensión ejercitada en este proceso y sobre la que debía resolver. No se consiguen, por otra parte, contrarrestar los motivos por los que el juez de primera instancia aprecia la existencia de la negligencia médica, por lo que se desestima el primer motivo de apelación.

Al respecto conviene recordar que, como hemos dicho entre otras en la sentencia de esta Sala nº 84/2011 así como en la sentencia nº 401/2014 de 17 de noviembre, en lo relativo a la prueba pericial el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31 marzo 1992, 4 junio 1992, 4 noviembre 1992, 30 diciembre 1992, 26 enero 1993, 4 mayo 1993, 2 noviembre 1993 y 7 noviembre 1994, entre otras), pero del mismo modo es constante la que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1 diciembre 1990, 23 abril 1991, 22 mayo 1991, 10 marzo 1994, 14 octubre 1994, 7 noviembre 1994, 13 noviembre 1995, 25 marzo 2002, entre otras).



QUINTO.-Continúa el recurrente alegando como motivo de impugnación la contradicción interna de la sentencia, al considerar que existe un error en la valoración de la prueba relativa a los daños personales.

Hay poner de relieve en este momento que no se discute en este pleito la relación de causalidad entre la acción negligente y los daños ocasionados. Se trae a colación esta cuestión puesto que la demanda relaciona directamente la negligencia médica con los todos los daños personales que presenta el demandante, sin cuestionarse si son consecuencia directa y necesaria del acto negligente que se imputa al doctor demandado.

Insistimos, únicamente se recurre la cuantificación que se efectúa de los daños personales. En el informe de la perito de designación judicial se relacionan todos los daños personales con la lesión imputable a la negligencia del médico demandado 'a excepción de las limitaciones de la movilidad de la muñeca' (página 21 de su informe al folio 373 de la causa). La sentencia de instancia asume los planteamientos de la perito de designación judicial.

El recurrente solicita, con relación a lo anterior, que no se impongan las costas de primera instancia por tratarse de una estimación parcial de la demanda.

En primer lugar, el recurrente dice que se adoptan las cuantías fijadas por el perito judicial sin que exista documentación que acredite las partidas integrantes del dictamen. Continúa diciendo que en realidad se está negando la partida relativa a la indemnización por lucro cesante que es por importe de 17.226,77 euros.

También se alega que de los 10.500 euros solicitados por daños morales, solo se conceden 6.000. Por lo tanto, aun cuando la cuantía reconocida en sentencia sea similar a la reclamada en la demanda, los conceptos por los que se concede son diversos a los solicitados, desestimándose algunas partidas.

A este respecto, es posible resolver sin necesidad de una excesiva argumentación que una condena de 57.731,83 €, cuando la pretensión ejercitada era de 58.042,90 €, como consecuencia de apreciar que el médico demandado incurrió en negligencia, puede ser entendida como sustancialmente equivalente a una estimación íntegra de la demanda, no solo desde el punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, por lo que resulta procedente y correcta la imposición de costas en primera instancia. La sentencia de instancia dice expresamente y de forma correcta que dado que el actor ha logrado acreditar 'la mala praxis del Dr. Maximino y el incumplimiento de la lex artis, habiendo quedado la fijación del quantum indemnizatorio al albur de la pericia judicial', debe entenderse que la estimación es íntegra.

De ese modo, la sentencia que acoge más del 99% de la cuantía que se está reclamando como consecuencia de apreciar la negligencia por la que se demanda y estimar la pretensión ejercitada debe considerarse como sustancialmente equivalente a una sentencia íntegramente estimatoria. No existe contradicción en la sentencia, que motiva razonablemente el pronunciamiento condenatorio en costas.



SEXTO.-Por último se alega error en la valoración de la prueba pericial de valoración del daño corporal. Omisión en la aplicación del baremo.

Inicia el recurrente su alegato manifestando que no se tuvieron en cuenta los criterios expuestos por la pericial de valoración del daño personal, relativo a que 'tan solo se puede considerar como daño atribuible a la mala praxis del demandado la diferencia entre el resultado final del paciente que previsiblemente hubiera tenido en caso de que la segunda intervención hubiera resultado exitosa'. Así, parte este perito de que en el caso de que la segunda intervención hubiera dado los resultados esperados, en ese caso habría existido igualmente un postoperatorio, rehabilitación y recuperación, que no descartaba la existencia de alguna secuela.

Sin embargo, no puede acogerse tal motivo, puesto que la tesis de la que parte la sentencia de instancia no es solo la mala praxis en la intervención quirúrgica, sino incluso en la necesidad de la segunda intervención como medio curativa de los padecimientos del demandante. En consecuencia, es posible, como hace la sentencia de instancia, imputar todos los daños personales y materiales consecuencia de esta segunda intervención, conforme a los hechos que han quedado acreditados.

Alega el recurrente, por último, que no resulta correcto sumar todos los puntos de secuelas. No justifica el recurrente la razón por la que no se considera bien aplicado la valoración efectuada en la sentencia y cuál ha sido el error cometido. No es posible en esta segunda instancia comprobar la corrección de los criterios empleados por la juez a quosi no se manifiesta el concreto error que ha podido cometerse y cuál sería el resultado de haberse practicado correctamente, puesto que no es labor del Tribunal de apelación resolver nuevamente lo ya resuelto en la primera instancia, sino corregir los defectos en que se pueda haber incurrido.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino , MAPFRE ESPAÑA y HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Paterna en autos de juicio ordinario nº 440/18, que confirmamos en todos sus extremos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.