Sentencia CIVIL Nº 500/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 165/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/018070

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0018070

Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 165/2022 - L // 165/2022 - L Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 15 Bilbao / Bilboko 15 zenbakiko Lehen Auzialdiko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 2539/2019 // 2539/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Belinda

Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN

Abogado / Abokatua: GAIZKA GARZÓN BOLADO

Recurrido / Errekurritua: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA VIDARTE FERNÁNDEZ

Abogado / Abokatua: Dª LAURA TÉLLEZ ASTORGANO

S E N T E N C I A N.º 500/2022

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a nueve de mayo de dos mil veintidós

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 165/2022 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 2539/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Bilbao, promovido por D.ª Belinda, representada por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, con asistencia letrada de D. GAIZKA GARZÓN BOLADO, frente a la sentencia de 26 de noviembre de 2021. Es parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ANA VIDARTE FERNÁNDEZ, con asistencia letrada de D.ª LAURA TÉLLEZ ASTORGANO.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 2539/2019 sentencia de 26 de noviembre de 2021, cuyo fallo establece:

'Se desestima la demanda interpuesta por la parte actora contra Banco Santander S.A., con condena en costas a la actora'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Belinda, en el que se alegaba infracción legal e incorrecta valoración de la prueba, ya que ostenta la condición de consumidor que niega la sentencia recurrida.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de enero de 2022, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de BANCO SANTANDER, S.A., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16 de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 165/2022 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.- En diligencia de 27 de febrero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.-En resolución de 28 de marzo se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de abril.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

8.-La apelante, Sra. Belinda, demandó a Banco de Santander reclamando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Banco Español de Crédito, S.A., hoy Banco Santander, S.A., el 26 de noviembre de 1999. Como consecuencia reclamaba la condena del banco a que le indemnizara por diversos conceptos.

9.-A tal pretensión se opuso Banco Santander, afirmando la prescripción de la acción, falta de litisconsorcio activo o de legitimación activa de la solicitante por haber tomado el préstamo con otro prestatario, imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula en un préstamo cancelado, inaplicación del art. 1303 del Código Civil, falta de acreditación de la condición de consumidora de la parte demandante, impugnó que la cuantía fuera indeterminada, defendió la validez de la cláusula, en su caso y de modo subsidiario, improcedencia de la condena dineraria pretendida, inaplicabilidad de los intereses pretendidos, y retraso desleal en el ejercicio de la acción, por todo lo cual, y lo demás que esgrime, es improcedente la condena pretendida.

10.-Tras celebrar audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida declara desestima la pretensión por considerar que no se ha acreditado la condición de consumidor de la demandante, condenando a ésta al pago de las costas del procedimiento en primera instancia.

11.-Frente a tal resolución se alza la parte prestataria alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone el banco, que defiende el acierto de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De los hechos probados

12.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

12.1.- D.ª Belinda y D. Bartolomé, casados, suscribieron el 26 de noviembre de 1999 con Banco Santander Central Hispano, S.A., hoy Banco Santander, S.A., un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 9 y ss de los autos), cuya finalidad no se recogió.

12.2.- Como garantía de tal préstamo se constituyó hipoteca sobre un inmueble que ya era propiedad de D.ª Belinda y D. Bartolomé (exponendo reverso folio 10 y ss de los autos).

12.3.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folio 18 de los autos), bajo la rúbrica, 'Gastos a cargo de la PARTE PRESTATARIA', se dispone:

'I.- Son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos y tributos ocasionados con motivo de la formalización de la presente operación y de los pagos y reintegros derivados de la misma, así como la constitución, conservación y cancelación de su garantía.

Además, son de cuenta de dicha parte prestataria las siguientes:

1º - Costas, gastos y perjuicios que se originen al BANCO por incumplimiento del contrato, o para el cobro del préstamo, y por los procedimientos motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador y Acta Notarial contenida en la Estipulación DÉCIMA.

2º - Gastos que puedieran (sic) ocasionarse con motivo del otorgamiento de escritura de subsanación o aclaración a la presente y que fuera necesario otorgar para el más correcto acceso al Registro de la Propiedad de la misma, apoderando en este acto la parte prestataria al BANCO para subsanar o completar aquellos efectos puestos de manifiesto en nota oficial, o en información verbal, de calificación registral.

3º Gastos de tramitación de la escritura, por la Gestoría designada por el BANCO ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

4º Los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, quedando autorizado el BANCO para cargar en la cuenta corriente donde se domicilio el pago del préstamo, cuantos gastos por este concepto se devenguen'.

12.4.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 477,59 euros (doc. nº 2 de la demanda, folio 29 de los autos), y 181,27 euros al tasador (doc. nº 4 de la demanda, folio 32 de los autos).

12.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.3.

TERCERO.- De la finalidad del préstamo y la condición de consumidor

13.-La parte apelante se alza contra la sentencia recurrida asegurando que se aplican incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba, ya que al no constar en el préstamo la finalidad del mismo, no puede concluirse que no actuase como consumidora. La sentencia recurrida, reproduciendo profusamente la STS 356/2018, de 13 junio, rec. 3518/2015, ECLI:ES:TS:2018:2193, entiende que la actora no probó su condición de consumidora. El banco defiende los argumentos de la sentencia recurrida.

14.-Como señala la parte apelada, en la escritura no consta la finalidad del préstamo. Repasando sus términos, no aparece. Tampoco han presentado las partes documentos que la pongan de manifiesto. Y en la audiencia previa no se propuso otra prueba que la documental acompañada con los respectivos escritos de alegaciones, de modo que sencillamente no se ha podido constatar a qué se destinó el préstamo.

15.-La sentencia recurrida entiende que como la garantía hipotecaria recae sobre un inmueble que habían adquirido antes los prestatarios, no puede entenderse que se dedicara a su adquisición. El razonamiento es impecable y ni siquiera se discute en apelación. Lo que luego deduce la sentencia es que, por esa razón, los prestatarios no son consumidores, extremo que no puede acogerse.

16.-Dijo la STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/14, ECLI: EU:C:2015:538, asunto Costea, que el art. 2 b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que suscribe un contrato de préstamo, «sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional...». Tal jurisprudencia europea supone, aplicándola a este caso, que ante la falta de precisión del concreto destino del préstamo suscrito por las partes, que la actora ahora apelante debe considerarse consumidor, porque el contrato no consta que esté vinculado a su actividad profesional.

17.-Tal jurisprudencia también se acoge por nuestro Tribunal Supremo en STS 250/2022, de 29 de marzo, rec. 4473/2018, ECLI:ES:TS:2022:1212, cuyo fundamento jurídico 3º.6, reproduce la tesis de la sentencia Costea, y explica que incluso si la finalidad fuera la adquisición de un local comercial no se apartaría la condición de consumidor del prestatario, pues ' aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo...'.

18.-La constatación de que no hay prueba de la finalidad del préstamo conduce, vista la jurisprudencia nacional y europea, a considerar que la Sra. Belinda actuó como consumidor y, por tanto, a revocar la sentencia, lo que obliga a analizar las distintas objeciones que al contestar a la demanda mantuvo el banco, ya que resulta indudable que pueden aplicarse las previsiones legales que la sentencia apartó por no aceptar que la prestataria tuviera la condición de consumidora.

CUARTO.- De la falta de 'litisconsorcio activo necesario' y legitimación activa

19.-Banco de Santander alega que concurre falta de litisconsorcio activo necesario por demandar un solo prestatario, y subsidiariamente a tal alegación, falta de legitimación activa por la misma razón. En su argumentación defiende que habían de actuar ambos prestatarios solidarios conjuntamente y que, al no hacerlo, se incurre en el defecto procesal que se ha señalado, pues no consta que el actor actuara en beneficio de ambos prestatarios.

20.-Hay que descartar, en primer lugar, que exista falta de litisconsorcio activo necesario. Como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 511/2019, de 27 marzo, rec. 15/2018, ECLI:ES:APBI:2019:678, el litisconsorcio activo necesario es una figura no reconocida en nuestro ordenamiento procesal, pues nadie puede ser obligado a litigar, ni por sí, ni junto a otro ( STS 623/2017, de 21 noviembre, rec. 1962/2015, ECLI:ES:TS:2017:4098). Allí explica el Tribunal Supremo, con citas de otras, que ' como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales'. En definitiva, lo que puede alegarse es lo que ha hecho el apelante de forma subsidiaria, falta de legitimación activa.

21.-Respecto de la pretendida falta de legitimación activa por no haber actuado ambos prestatarios conjuntamente al presentar la demanda, hay que resolver desde la constatación de que ambos son deudores solidarios, tal y como establece la cláusula primera del préstamo con garantía hipotecaria. Pues bien, de los arts. 1138 y 1145 del Código Civil (CCv) se deduce que cualquier deudor solidario puede realizar cuanto sea beneficioso para satisfacer el crédito, sin perjuicio de su derecho a repetir. La jurisprudencia también lo ha considerado así, pues distingue la relación interna de los obligados solidarios (que a falta de acuerdo se reputa igual), de la externa con el acreedor, en la que puede actuar en nombre de todos ( STS 1015/2002, de 26 octubre, rec. 932/1997, ROJ: STS 7094/2002 - ECLI:ES:TS:2002:7094, 770/2001, de 16 julio, rec. 1736/1996, ROJ: STS 6214/2001 - ECLI:ES:TS:2001:6214). Además, interpreta muy ampliamente el concepto de legitimación activa, que reconoce incluso a terceros que no han sido parte en el contrato, si existe un interés jurídico digno de protección, como dijo la STS 4/2013, de 16 enero, rec. 1431/2010, ROJ: STS 345/2013, o que se vean perjudicados o afectados de alguna manera por el contrato, como recalca la STS 316/2016, de 13 mayo, rec. 762/2014, ROJ: STS 2042/2016. También se ha admitido por la jurisprudencia la legitimación activa de uno sólo de los cónyuges, cuando signan el contrato ( STS 570/2007, de 21 mayo, rec. 2450/2000, ROJ: STS 3401/2007, 1297/2007, de 5 diciembre, rec. 5008/2000, ROJ: STS 8145/2007).

22.-Atendiendo a tal regulación legal y la amplitud de la legitimación que concede la jurisprudencia, se concluye que la parte actora tiene la legitimación activa que exige el art. 10 LEC, pues resulta ser titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( STS 885/2005, de 7 noviembre, rec. 1439/1999, ROJ: STS 6792/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6792), al ostentar la condición de parte prestataria. No necesita, para actuar, la comparecencia del otro coprestatario, porque ejercita la acción como tal obligada en el contrato, sin perjuicio de lo que en su caso se adeuden entre sí, relación interna que es ajena a lo que se dilucida en este procedimiento. No carece el actor de legitimación activa, ni su pretensión queda limitada a la reclamación de la mitad, porque como parte prestataria puede reclamar la indemnización íntegra y entenderse luego con el otro deudor solidario. Así lo ha declarado, además, la STS 182/2022, de 2 marzo, rec. 199/2019, ECLI:ES:TS:2022:734. El motivo, por ello, se desestimará.

QUINTO.- Sobre la prescripción de la acción indemnizatoria

23.-También sostiene Banco Santander la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Mantiene que hay dos acciones, la de nulidad de la cláusula que se tildó de abusiva, y acumulada a la anterior, la de reclamación de cantidad, de naturaleza indemnizatoria. Admite, como sostiene la sentencia recurrida, que la primera es imprescriptible, pero defiende lo contrario para la acción indemnizatoria, remitiendo el día inicial de cómputo al momento en que se abonaron los distintos conceptos, por lo que habiéndose satisfecho todos en 1999, afirma prescrita tal reclamación.

24.-Hoy está admitido que la acción indemnizatoria derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción. Así lo ha dicho la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, cuando en su §90 indicó que ' es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 ', y en §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato, ' puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 Confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

25.-Para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil (CCv), en tanto suponen que el plazo de prescripción se cuenta ' desde el día en que pudieron ejercitarse' acciones, y en el caso de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, ' desde que la sentencia quedó firme'. Dice el apelante que ese momento es el del pago de los distintos conceptos por los que se reclama, pero lo descarta el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A, que plantea al TJUE cuestión prejudicial. Tal resolución indica en su FJ 5º.3 que '... conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

26.-El Tribunal Supremo, en la misma resolución, considera que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien ' aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato', es decir, las STS 46 a 49 de 2019, de 23 de enero, como indica en su parte dispositiva, o las sentencias en las que el TJUE dispuso doctrina sobre la prescripción en esta materia, es decir, el ATJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, ECLI: EU:T:2019:322, y la ya citada STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, ECLI: EU:C:2020:578. En cualquiera de las soluciones propuestas, la acción no estaría prescrita, puesto que la demanda se presentó antes de tales fechas, por lo que, siguiendo la interpretación del Tribunal Supremo, la acción permanece incólume, y el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- Sobre el retraso desleal

27.-Seguidamente se sostiene que la prestataria va contra sus actos propios e incurre en retraso desleal con la presentación de la demanda, después de dos décadas de haber abonado los conceptos por los que está formulando la demanda. Afirma que los actos propios pueden ser consistir también en la pasividad de no reclamar, lo que contraría la seguridad jurídica y vulnera lo dispuesto en la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994, y otras que cita.

28.-La doctrina de la 'verwirkung' o retraso desleal, es de elaboración germánica, pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, si se ejercita la acción en el plazo dispuesto por la ley ( STS 243/2019, de 24 abril, rec. 2242/2016, ECLI:ES:TS:2019:1316). Para que ese ejercicio de derecho se considere inadmisible, conforme a las reglas de la buena fe que dispone el art. 7 CCv, hay que atender a las circunstancias, y en su caso, a hechos del titular que generen en el obligado la legítima confianza de que ya no se ejercerá ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006, ROJ: STS 3092/2010, 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010, ROJ: STS 1522/2013), inseguridad jurídica ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011, ROJ: STS 4673/2013), que de este modo se ataja, aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997, ROJ: STS 6941/2002).

29.-El recurrente entiende que se va contra los actos propios y se actúa con retraso desleal, argumentando que se inaplica la doctrina que establece la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994. Sostiene que han transcurrido años desde los abonos y que no pueden reclamarse ahora. Sin embargo, la acción no estaba prescrita, y no ha habido ningún acto concluyente, como dice la STS 356/2020, que permitiera al banco considerar que no se iba a realizar reclamación. Por el contrario, es la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, la que permite constatar que este tipo de cláusulas eran abusivas, y no cabe apreciar retraso desleal, ni se incumple la doctrina que recoge tal resolución. El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO.- De la cancelación del préstamo

30.-También argumenta el banco que no cabe que una reclamación como la de autos cuando se ha producido la previa cancelación del contrato de préstamo, que señala tuvo lugar el 1 de diciembre de 2014. Considera que otra cosa quebrantaría el principio de seguridad jurídica y apoya su tesis en la cita de algunas decisiones de juzgados de primera instancia, y alguna sentencia de Audiencia Provincial.

31.-En esta materia también ha resuelto la jurisprudencia en sentido contrario al pretendido por el apelante. La STS 662/2019, de 12 diciembre, rec. 2017/2017, ECLI:ES:TS:2019:3911, o la STS 663/2021, de 4 octubre, rec. 5062/2018, ECLI:ES:TS:2021:3585, afirman que la consumación o extinción del contrato, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para reclamar lo que considere procedente, si la pretensión tiene relevancia económica y no es puramente declarativa. Así sucede en este caso, en el que la pretensión de nulidad de la cláusula del contrato agotado acarrea la fijación de una indemnización por el coste abonado en su aplicación, por lo que no se acoge el motivo.

OCTAVO.- Sobre la validez de la cláusula y la indemnización pretendida

32.-También mantiene el apelante la validez de la cláusula y, que de acordarse su nulidad, sería improcedente la aplicación del art. 1303 CCv, como se pretende en la demanda, sin que proceda fijar el coste como indemnización. Cita en su apoyo la regulación del Banco de España que entiende justifica su tesis y descarta que sea factible que la pretensión prospere.

33.-La jurisprudencia ha establecido que cláusulas semejantes a las de autos, que atribuyen todos los gastos de formalización e inscripción de un préstamo con garantía hipotecaria a la parte prestataria, son abusivas y por tanto nulas. Lo ha hecho desde la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, y la jurisprudencia posterior que la ratifica, entre las que destacan las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, ECLI:ES:TS:2019:101, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, ECLI:ES:TS:2019:103, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, ECLI:ES:TS:2019:104 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, ECLI:ES:TS:2019:105. Desde entonces, sin innumerables las resoluciones que así lo acuerdan.

34.-En cuanto a la falta de aplicación del art. 1303 CCv, la tesis que mantiene el banco siempre ha sido seguida por este tribunal. Dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 223/2018, de 28 marzo, rec. 881/2017, ECLI:ES:APBI:2018:854, que ' 50.-Resulta indudable que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente.Pero se ha producido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables, concurriendo los requisitos que al respecto dispone la jurisprudencia en STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 , 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , que dispone para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten« ... el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido»'.

35.-Esa es también la posición de la jurisprudencia mayoritaria, que justifica la indemnización que se concede por los tribunales como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos a una de las partes. La STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236, declara que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

36.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a condenar a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

37.-En tal tesitura en nuestro derecho dice la citada STS 725/2018 que encontramos ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía', idea en la que insisten la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 23 enero, rec. 5025/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. Es la jurisprudencia, por tanto, la que ha dispuesto que consecuencia ineludible de la declaración de nulidad es la fijación de una indemnización por enriquecimiento injusto equivalente a los gastos satisfechos.

38.-Admitiendo por tanto que no hay restitución conforme al art. 1303 CCv, la fijación de una indemnización al cliente para paliar las consecuencias de la aplicación de una cláusula nula por abusiva es admisible, por lo que es procedente su fijación, que alcanzará a la mitad de lo satisfecho al notario, es decir, 238,80 euros, y la totalidad de lo abonado por tasación, que supone 181,27 euros, sumando el total 420,07 euros. Tal cantidad se incrementará con su interés legal desde cada pago, y el total que resulte hasta hoy, conforme al art. 576.1 LEC, devengará interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción del demandante.

NOVENO.- Sobre las costas en la instancia

39.- En este caso se reclamó la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, y se ha estimado la pretensión. Como consecuencia de la nulidad se reclamaba indemnización que comprendía los conceptos de notario y tasación, y se han acogido. En el primero se ha verificado la 'distribución equitativa' a que alude la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, y la jurisprudencia posterior que la ratifica. Por tanto, se ha estimado la demanda en de forma sustancial, como dice la jurisprudencia en STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, ECLI:ES:TS:2007:5992, 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, ECLI:ES:TS:2008:3116, 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001, ECLI:ES:TS:2008:3272, y 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, ECLI:ES:TS:2013:4245, y todas las que citan, que establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Esto supone, en aplicación del art. 394.1 LEC, la condena al demandado al pago de las costas del procedimiento en primera instancia.

40.-Como también se discutía en la instancia, hay que reiterar que lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314, y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así es procedente considerarlo cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijeron las STS 689/1977, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, ECLI:ES:TS:1997:5281, y 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, ECLI:ES:TS:1998:1436, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997, ECLI:ES:TS:2003:1140.

41.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Así lo han dispuesto las STS 35/2021, de 27 enero, rec. 1926/2018, ECLI:ES:TS:2021:61, 45/2021, de 2 febrero, rec. 5032/2017, ECLI:ES:TS:2021:257, y cuantas le siguen, citando en todos los casos la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, CY v. Caixabank. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015, ECLI:ES:TS:2017:2501, que es de pleno, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017, STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015, STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015, STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015, STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015, STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015, STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras. Incluso la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, asunto CY-Caixabank, así lo considera pertinente en sus §98 y 99, pues no hacer tal condena podría disuadir al consumidor de ejercer su derecho. Después de tal pronunciamiento, y citándolo, se reitera en la STS 472/2020, de 17 septiembre, rec. 5170/2018, ECLI: ES:TS:2020:2838. Todo ello supone la íntegra estimación del recurso de apelación.

DÉCIMO.- Depósito para recurrir

42.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

UNDÉCIMO.- Costas de apelación

43.-Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de D.ª Belinda, frente a la sentencia de 26 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 2539/2019.

II.- REVOCARla mencionada resolución, y en su lugar:

1.- ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de D.ª Belinda, frente a BANCO SANTANDER, S.A.

2.- DECLARAR la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de noviembre de 1999, en cuanto dispone:

'I.- Son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos y tributos ocasionados con motivo de la formalización de la presente operación y de los pagos y reintegros derivados de la misma, así como la constitución, conservación y cancelación de su garantía.

Además, son de cuenta de dicha parte prestataria las siguientes:

1º - Costas, gastos y perjuicios que se originen al BANCO por incumplimiento del contrato, o para el cobro del préstamo, y por los procedimientos motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador y Acta Notarial contenida en la Estipulación DÉCIMA.

2º - Gastos que puedieran (sic) ocasionarse con motivo del otorgamiento de escritura de subsanación o aclaración a la presente y que fuera necesario otorgar para el más correcto acceso al Registro de la Propiedad de la misma, apoderando en este acto la parte prestataria al BANCO para subsanar o completar aquellos efectos puestos de manifiesto en nota oficial, o en información verbal, de calificación registral.

3º Gastos de tramitación de la escritura, por la Gestoría designada por el BANCO ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

4º Los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, quedando autorizado el BANCO para cargar en la cuenta corriente donde se domicilio el pago del préstamo, cuantos gastos por este concepto se devenguen'.

3.- CONDENAR a BANCO SANTANDER, S.A., a abonar a la demandante la cantidad de 420,07 euros, más interés legal desde cada uno de los pagos hechos hasta el día de hoy, devengando la suma de todo ello interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del demandante, y las costas del procedimiento en primera instancia, declarando que la cuantía es indeterminada.

III.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0165 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

______________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Ebazpen honen testua zabaldu ahal izan izango zaie ebazpena eman den prozesuan interesdunak ez diren alderdiei, soilik baldin eta aurretiaz disoziatu badira testu horretako izaera pertsonaleko datuak eta erabat errespetatu badira intimitaterako eskubidea, babes-behar berezia duten pertsonen eskubideak edota biktimen edo kaltedunen anonimotasunaren bermea, bidezkoa denean.

Ebazpen honetako datu pertsonalak ezingo dira laga, ezta ezagutarazi ere, legeen aurkakoak diren helburuekin.

_____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta y la Ilma. Sra. Magistrada e Ilmo. Sr. Magistrado que la firman, y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.