Sentencia Civil Nº 501/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 311/2004 de 19 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00501/2004

S E N T E N C I A Nº 501

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a diecinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída por los Ilmos.Sres. D.

Agustín Picón Palacio, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Rollo de Apelación nº 311 de 2004, dimanante de Juicio Separación Contenciosa nº 581/03,

del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2004 , siendo parte, como demandante-apelante D. Oscar , de Burgos, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrado Dª. Mª. Jesús Cuellar Nebreda y como demandada-apelada-impugnante Dª. Luisa , de Burgos, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Santos Pérez Moneo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Palacios Sáez, en representación de D. Oscar , contra Dª. Luisa , representada por la Procuradora Sra. Cano Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA SEPARACION del matrimonio contraído pro ambos el día 22 de septiembre de 1984 en Salamanca, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, establecimiento como medidas que regirán sus relaciones paterno filiales, personales y patrimoniales las siguientes: Primera.- Se asigna a la madre la guarda y custodia de hijas menores del matrimonio, Marí Luz y Elisa , cuya patria potestad seguirá siendo compartida pro ambos progenitores. Segunda.- El padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado, hasta las 20 horas del domingo; debiendo recogerlas en el domicilio donde se encuentran con su madre (sito en la CALLE000 nº NUM000 en Burgos) y retornarlas a la hora señalada al mismo sitio. En cuanto a los periodos de vacaciones el padre podrá tener consigo a sus hijas menores la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes durante el verano, alternando los cónyuges en la elección de los periodos, correspondiendo este año 2.004 elegir a la esposa. Dicho régimen se llevará a efecto con la máxima flexibilidad, atendiendo, en todo caso, el interés básico de las menores, debiéndose permitir que éstas visiten a su familiares paternos o maternos en caso de acontecimientos familiares, tales como cumpleaños, aniversarios, santos o similares, aún cuando el día en cuestión deban permanecer con el otro progenitor, y siempre que ello no vaya o redunde en su perjuicio.- Tercera.- En concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas, D. Oscar abonará mil quinientos (1.500) euros mensuales; suma que hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta y dirección bancaria que designe la esposa o entregándosela personalmente a ésta, siendo objeto de revisión cada año, según los índices generales que publique el Instituto nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, llevándose a efecto tal actualización a partir del uno de enero del año 2.005.- Asimismo, por el mismo concepto de alimentos a favor de sus hijas, el esposo deberá asumir el abono de los gastos relativos a la vivienda que fue conyugal, como son cuotas de comunidad, ordinarias y extraordinarias, agua (incluida Tasa de Basuras), gas y electricidad, así como el pago del IBI. Cuarta.- Como contribución al levantamiento de las cargas familiares, el esposo, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y a título de mero adelanto, continuará haciendo frente a los gastos de la hipoteca que grava la vivienda, a los del préstamo personal concertado con el Banco Pastor y a los referentes a la Comunidad de Propietarios e Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda sita en Marbella (Urbanización Goleen Beach); de forma que las sumas abonadas por tales conceptos a partir de la fecha de esta sentencia, serán computadas como crédito a su favor frente a la sociedad conyugal. Quinta.- Hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal, se atribuye al esposo el uso del vehículo marca Marí Luz y a la esposa el Wolkswagen Golf y el Honda Civic, haciendo frente cada cónyuge a los gastos de seguro, mantenimiento, reparación, tributos y demás correspondientes al vehículo o vehículos cuyo uso tienen atribuido.- En relación a la vivienda sita en Marbella, Urbanización Goleen Beach, se establece igualmente un uso alterno, asignando a uno los meses pares y al otro los impares en consonancia con el régimen de visitas establecido, de modo que el año en que a cada cónyuge corresponda elegir la mitad del periodo vacacional que desea permanecer con sus hijas -este año 2.004, es a la esposa a quien corresponde-, pueda igualmente elegir usar dicha vivienda durante los meses pares o durante los impares, de forma que pueda hacer coincidir el periodo de permanencia con las hijas con el disfrute de aquella.- La administración de los bienes propiedad del matrimonio que pudieran existir distintos de los anteriores, se atribuye conjuntamente a ambos.- Sexta.- Se fija como Pensión Compensatoria a favor de Dª. Luisa la cantidad de mil ochocientos (1.800) euros mensuales, suma que el esposo hará efectiva por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, debiendo ingresarla en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto, o entregarla personalmente a ésta, siendo objeto de revisión cada año, según los índices generales que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, llevándose a efecto tal actualización a partir del uno de enero de 2.005.- No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Oscar , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la separación legal del matrimonio formado por Dª Luisa y D. Oscar , y que establece las medidas definitivas que han de sustituir a las acordadas en su día con carácter provisional, se alza en apelación el Sr. Oscar , no para impugnar el pronunciamiento principal, con el que ambos cónyuges muestran su conformidad, sino para impugnar, en los extremos que se dirán, los pronunciamientos sobre régimen de visitas a las hijas, pensión de alimentos para éstas, pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, y uso de la vivienda que el matrimonio tiene en Marbella (Málaga), en períodos vacacionales.

Por su parte, Dª Luisa impugna la misma sentencia, por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y lo hace para solicitar que se revoque única y exclusivamente, en los extremos que se dirán, los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas, y la pensión compensatoria de la que se le reconoce acreedora.

SEGUNDO.- La sentencia apelada reconoce a Dª Luisa , a cargo del esposo, una pensión compensatoria por importe de 1.800 € actualizables.

D. Oscar se opone al establecimiento de dicha medida, en primer lugar por un motivo de índole procesal, cual es defecto en la formulación de la reconvención, al amparo de lo dispuesto en los artículos 406-1º y 3º, y 770-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene, en resumen, el apelante, que él no solicitó en su demanda el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, que no se trata de una medida sobre la que el Juez debiera pronunciarse de oficio, y que, sin embargo, la demandada no formuló reconvención en la forma que exige el artículo 406-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , no admite la reconvención implícita, y que, en consecuencia, la reconvención ha de proponerse en el escrito de contestación a la demanda, y en la forma prevista en el artículo 399 de dicha Ley Procesal , al que se remite el artículo 406-3, puesto que, aunque el artículo 770, en consonancia con el 753 , establece que el procedimiento deberá sustanciarse por los trámites del Juicio Verbal, sin embargo éste último precepto se remite, para el trámite de contestación, a las normas del Juicio Ordinario (artículo 405), de manera que, admitida a trámite la demanda, se emplaza al Ministerio Fiscal (cuando proceda) y al demandado o demandados para que la contesten por escrito en el plazo de veinte días.

Aunque en un principio no se dio traslado al actor de la pretensión deducida por la demandada en relación con la pensión compensatoria, el Juzgador de instancia acordó en el acto de la vista tener por formulada la reconvención, retrotraer las actuaciones y dar traslado de aquélla a la parte demandante para que pudiera contestar en el plazo de diez días. La parte demandante intentó recurrir en reposición la decisión por la que se acordaba suspender la vista, recurso que no le fue admitido a trámite por los motivos que constan en las actuaciones, por lo que solicita ahora, al amparo de lo dispuesto en los artículos 459 y 465-3, que se declare la nulidad de actuaciones, se retrotraigan estas al momento en que se acordó suspender la vista, y se acuerde continuar la vista para prueba sin tener por formulada la reconvención.

En primer lugar, ha de decirse, en relación con dicha pretensión anulatoria, que, aún en el caso de que se estimase que se trataba de un defecto insubsanable, sólo sería necesario, para no tener por formulada la reconvención, revocar la sentencia en cuanto a los pronunciamientos que versan sobre la aquélla, sin necesidad de declarar una nulidad de actuaciones anteriores, que sólo produciría una indeseable e inútil prolongación del proceso.

Como se lee en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 18 de septiembre de 2.001 , " la pensión compensatoria derivada del posible desequilibrio económico que la crisis matrimonial produzca para uno de los cónyuges en relación con el otro, no está afectada por el carácter de «ius cogens», al no establecer nada al respecto, ni el art. 97 que la reconoce y regula, ni tampoco el art. 91, tal como antes se dijo, sino que sus normas tienen carácter meramente dispositivo, por lo que la Sentencia Judicial en este punto viene sometida al cumplimiento del deber de congruencia que se acoge en el art. 359 de la L.E. Civil , por cuya virtud los tribunales han de circunscribir su resolución final a los fines que le marquen las pretensiones de las partes, sin que puedan reconocer en ningún caso más de los que éstas piden, o cosa diferente a aquélla que les solicitan, incurriendo en otro caso en incongruencia por «ultra petita» o por «extra petita» respectivamente. Esta es la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 Dic. 1987 , dictada en interés de la Ley ".

No obstante, es necesario tener en cuenta que, si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda no se expresa que se formula reconvención, no lo es menos que, tras exponer la esposa en el relato fáctico cuales son las circunstancias a tener en cuenta en cuanto a la economía de la familia, no se limita a solicitar en el suplico de la demanda la concesión de pensión compensatoria, lo que podría interpretarse como verdadera reconvención implícita, sino que, en el apartado D) de los fundamentos de Derecho se hace una exposición separada, detallada (unos cuatro folios) y razonada de los motivos por los que interesa el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, con lo que viene a cumplir, en lo verdaderamente sustancial, lo dispuesto en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 406-3 del mismo Texto Legal , de modo que no puede entenderse que en el presente caso haya existido reconvención implícita o tácita, sino verdadera y propia reconvención, irregular si se quiere, pero perfectamente regularizable o subsanable, y, en consecuencia, se estima suficientemente justificada y razonada la medida adoptada en su día por el Juzgador "a quo", a fin de dar la oportunidad al actor de contestar a la reconvención formulada, lo que así hizo.

A mayor abundamiento, es doctrina jurisprudencial nacida de nuestro Tribunal Supremo que " la nulidad de actos procesales constituye una sanción máxima y debe limitarse a los supuestos en que resulten afectados los intereses de las partes, cuando concurra una efectiva indefensión, es decir, no abstracta y desde un punto de vista genérico, sino real y concreto" ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 11 Oct. 1990 y 18 Mar. 1991 ), que " las meras infracciones formales por sí solas, son intranscendentes si no van acompañadas de indefensión ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 Nov. 1991, 10 Dic. 1991, 4 Feb. 1992, 10 Nov. 1994 y 4 Nov. 1995, entre otras ). También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, siendo reiterada la jurisprudencia constitucional que declara ( SSTC de 1 Oct. 1990, 22 Oct. 1990, 10-- 11-91, 16-- 1-92 y 8 Abr. 1992 ), que "no toda infracción o vulneración de norma procesal acarrea indefensión en sentido jurídico constitucional, sino que ésta sólo tiene lugar cuando se priva a las partes de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, al ser el concepto de indefensión de carácter material y no exclusivamente formal" y es obvio que en el presente caso no se ha producido indefensión alguna, pues el actor pudo contestar a la reconvención.

La pretensión anulatoria debe ser, por lo tanto, desestimada.

TERCERO.- La sentencia apelada concede a Dª Luisa la guarda y custodia ordinarias de las dos hijas del matrimonio, Marí Luz y Elisa , de 16 y 11 años de edad, respectivamente, medida esta que no discute el apelante, D. Oscar , quien, sin embargo muestra su disconformidad con el régimen de visitas que se le ha asignado para relacionarse con sus hijas, tanto durante el curso escolar, como durante los períodos vacacionales.

La sentencia recurrida establece que el padre podrá tener consigo a sus hijas en fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, y un mes en las vacaciones de verano, alternando los cónyuges en la elección de los períodos, correspondiendo elegir en el año 2.004 a la esposa.

Solicita el Sr. Oscar , en relación con el régimen de visitas durante el curso escolar, que se revoque dicho pronunciamiento de la sentencia que apela, para ampliar y modificar el régimen establecido, de manera que pueda tener con él a sus hijas en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o víspera de fiesta, hasta las 21 horas del domingo o día de fiesta, mas dos días entre semana, a determinar en función del horario de actividades extraescolares, en los que el padre podrá visitar a sus hijas y/o llevarlas a dichas actividades y recogerlas a la salida.

De la prueba practicada obrante en los autos, y fundamentalmente del informe del equipo psicosocial se desprende que aunque la hija mayor, Marí Luz , tiene una relación tensa con el padre, no hay una causa objetiva que lo justifique, pues la actitud de rebeldía que muestra respecto de su padre se debe a diversos factores, cuales son " la edad (adolescente), la influencia materna, las actitudes poco asertivas del padre hacia ella y cierta celotipia hacia su hermana Elisa en cuanto a la relación con su padre ", mientras que con respecto a Elisa no se detecta un rechazo hacia la figura paterna, pues " más que vivir un conflicto con su padre vive el conflicto de su hermana con él ", percepción esta que se extrae también de la diligencia de exploración de dicha menor.

No obstante, es necesario tener en cuenta que, con posterioridad a la fecha en que las integrantes del equipo psicosocial se entrevistaron con las hijas del matrimonio, se ha producido una circunstancia sobrevenida, que aquéllas no pudieron tener entonces en consideración, cual es la decisión de la mayor de las hijas, Marí Luz , de no cumplir el régimen de visitas establecido en medidas provisionales, que es el mismo que recoge la sentencia como medida definitiva.

Establece el artículo 94 del Código Civil que " el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía ", y añade a continuación que " el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de éste derecho ".

Estas medidas han de ser adoptadas teniendo siempre presente que el interés más necesitado de protección, sin olvidar el de los padres, es el de los hijos, y así lo prevé el artículo 92, párrafo segundo, del Código Civil .

Es indudable que, en relación con la hija menor, Elisa , la disposición del padre a tener con ella un contacto mayor que el establecido en la sentencia, en los fines de semana, ha de resultar beneficioso para ambos, y no aprecia el Tribunal motivo alguno para no acceder a las pretensiones del apelante, por lo que en éste particular debe ser estimado su recurso, y ampliar el régimen en los términos solicitados.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la hija mayor del matrimonio, puesto que, aunque su decisión de no relacionarse con su padre puede estar mediatizada por la influencia de la madre, lo cierto es que tiene una edad en la que resultaría de todo punto contraproducente imponerle un régimen de visitas más amplio que el establecido en la sentencia apelada, cuando ni siquiera está dispuesta a cumplir éste, y ello sin perjuicio de que, como se prevé en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, en trámite de ejecución de sentencia podrá hacerse un seguimiento de la evolución de la relación de las menores con su padre, a fin de adoptar las medidas que exija el interés de aquéllas, a lo que debe añadirse que, a tales efectos, ambos progenitores, a falta de un acuerdo sobre una posible mediación entre los padres centrada en el área de las relaciones paterno-filiales, recomendada por el equipo psicosocial, deberán hacer un esfuerzo para procurar que la relación entre Marí Luz y su padre mejore, o, al menos, no avance en su proceso de deterioro.

Tampoco procede ampliar el régimen de visitas a dos días entre semana, como solicita el apelante, ni siquiera en relación con la hija menor, toda vez que, en supuestos como el presente en que las relaciones entre los progenitores son muy tensas, y no existe el más mínimo acuerdo entre ellos en lo que se refiere a la forma de relacionarse con las hijas, ni se aprecia una especial disposición a que la relación se normalice, no resulta conveniente para las hijas alterar su ritmo de actividad durante los días lectivos, que necesitan durante esos días de una mínima estabilidad familiar y emocional, que puede verse muy seria y negativamente afectada por las tensiones que suelen provocar entre los progenitores este tipo de visitas, tensiones que estos trasladan, a veces de forma inconsciente, a los hijos.

CUARTO.- En lo que atañe al régimen de visitas durante los períodos vacacionales, el Sr. Oscar solicita poder tener consigo a sus hijas la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, pudiendo elegir él los años pares y la madre los impares, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, pero de manera que le corresponda a él la segunda mitad (mes de agosto) hasta el inicio del curso escolar, mientras la esposa no trabaje, en cuyo momento se mantendrá la misma alternancia que para la Navidad y la Semana Santa.

En el mismo orden de cosas, y dado que en la sentencia se ha establecido, en relación con la vivienda que el matrimonio posee en Marbella (Málaga), un uso alterno en meses pares e impares en consonancia con el régimen de visitas establecido, solicita el apelante que se le otorgue la posibilidad de utilizar dicha vivienda en los meses pares, de forma que le coincida el derecho de uso con el mes de agosto, mientras la esposa no trabaje.

El apelante, Notario de profesión, fundamenta tales pretensiones en el hecho de que en el mes de agosto disminuye notablemente la actividad notarial en Burgos, y que la medida le permitiría mantener en mejor nivel de ingresos, que redundaría en beneficio de sus hijas.

La esposa se opone a que se modifiquen tales medidas, sobre la base de que el esposo no ha acreditado que durante el mes de agosto puedan descender sus ingresos.

Cierto es que no se ha practicado prueba al respecto, pero es evidente que en la ciudad de Burgos desciende notablemente la actividad inmobiliaria, mercantil, bancaria, etc., que son las que en mayor medida pueden repercutir en la actividad notarial, por lo que la medida solicitada por el apelante aparece en principio beneficiosa para las hijas, y no excesivamente gravosa para la esposa, mientras esta no trabaje, por lo que en este particular procede estimar el recurso interpuesto por el Sr. Oscar .

QUINTO.- La sentencia apelada señala a favor de las hijas, y a cargo del Sr. Oscar , una pensión alimenticia por importe de 1.500 € mensuales actualizables, pero en el mismo concepto de alimentos, se le impone a aquel la obligación de abonar todos los gastos (cuotas de comunidad, agua, gas, electricidad, basuras e IBI) que genera el uso de la vivienda familiar, en Burgos, cuyo uso se atribuye a la esposa y a las hijas que con ella conviven.

Solicita el apelante, Sr. Oscar , que se reduzca el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 1.200 €/mes en total (600 € para cada hija), y que en dicha cantidad se incluya todo lo necesario para atender los gastos de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuye a la esposa y a las hijas, pues entiende que, siendo conocido el importe medio de los gastos que mensualmente genera el uso de la vivienda, unos 704 €, no procede hacer un cómputo aparte, sino que deben quedar integrados en el importe líquido de la pensión.

Por su parte, la apelada-impugnante muestra su conformidad con que los gastos que genera el uso de la vivienda familiar ascienden a unos 704 €/mes, y solicita que en el caso de que queden subsumidos en el importe de la pensión alimenticia para las hijas, se aumente el importe de la pensión a la cantidad de 2.204 €/mes.

El contenido de la prestación de alimentos viene establecido en el artículo 142 del Código Civil , y el artículo 146 establece que " la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ", principio de proporcionalidad que debe acomodarse a las circunstancias de cada momento, conforme resulta de lo dispuesto en los artículos 93, párrafo primero, y 147 del mismo Código .

Ha quedado acreditado que Dª Luisa no trabaja, y que D. Oscar , Notario de profesión, percibió unos ingresos netos mensuales por su actividad profesional en el período 1998/2001, de unos 8.500 €/mes.

La parte apelada sostiene que para el cálculo de los ingresos netos del esposo no procede deducir el importe de las cuotas pagadas en cada anualidad en concepto de IRPF, con lo que los ingresos del marido ascenderían a una cantidad cercana a los 13.800 €/mes, pero lo cierto es que sí que procede deducir dichas cuotas, pues, en definitiva, se trata de un dinero del que no podía ni puede disponer el matrimonio. Cuestión distinta es que, a partir de la separación matrimonial, cambiará la forma en que tributará el matrimonio sobre el IRPF, y, aparte de realizar declaraciones separadas, el esposo podrá deducir, en la forma legalmente prevista, el importe de las pensiones, con lo que se reducirá también el importe de la cuota a pagar por dicho impuesto, en la cuantía que corresponda, lo que debe ser tenido en consideración a la hora de fijar el importe de las prestaciones económicas a cargo del marido.

Sin embargo, no deben ser tenidos en cuenta, a estos efectos, los rendimientos del capital mobiliario, dado que se trata de ingresos de titularidad ganancial, y cuya disponibilidad es, en principio, común, por lo que habrán de tenerse en cuenta, en su día, en la liquidación de la sociedad.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que en la sentencia apelada se establece que el esposo, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, y a título de mero adelanto (que generará un crédito con la sociedad), deberá pagar el importe íntegro de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar (unos 2.900 €/mes), el importe íntegro de las cuotas de amortización de un préstamo personal concedido por el Banco Pastor al matrimonio para la adquisición de un automóvil (unos 1.320 €/mes), y todos los gastos de la vivienda de Marbella, por lo que, de momento, y hasta que se produzca la liquidación, el esposo no va a poder disponer de esas cantidades, lo que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto al pago del préstamo hipotecario, debe ser tenido en consideración para el cálculo del líquido con que cuenta para hacer frente a las pensiones.

Pues bien, teniendo en consideración todas las circunstancias expuestas, el principio de proporcionalidad al que antes se ha hecho referencia, y lo que más adelante se acordará en relación con la pensión compensatoria, procede aumentar el importe de la pensión alimenticia a pagar por el Sr. Oscar a sus hijas hasta los 1.900 € mensuales, cantidad en la que quedarán comprendidos todos los conceptos que deben integrar la prestación de alimentos, conforme a lo previsto en el artículo 142 del Código Civil , con la sola excepción de los gastos médicos extraordinarios, a los que luego se aludirá, por lo que en dicha pensión irá comprendida la parte con que las menores habrán de contribuir a sufragar los gastos de la vivienda cuyo uso se les atribuye, sin perjuicio de la parte que corresponda a la esposa asumir.

SEXTO .- El apelante, D. Oscar , solicita, en relación con la pensión compensatoria reconocida a su esposa en la sentencia apelada, y entrando en el fondo de la cuestión, que se deje sin efecto dicha pensión, y que si se mantiene, se reduzca su importe a 600 €/mes, y sólo durante un período de cinco años desde la fecha de la sentencia.

Por su parte, la apelada-impugnante, Dª Luisa , solicita que se la permita abonar la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, pero, entendiendo además que el importe de la pensión compensatoria reconocida en la sentencia no es suficiente para cubrir el desequilibrio económico que la separación le produce, en relación con su anterior situación en el matrimonio, solicita que se aumente a 3.000 €/mes, en parte para permitirle pagar su mitad del préstamo hipotecario.

Procede tratar ambas cuestiones (pago de préstamo hipotecario e importe de la pensión compensatoria) conjuntamente, dada su formulación en forma conexa.

Procede, en primer término, acceder a la pretensión deducida por la apelada-impugnante, en el sentido de que pueda ella abonar la mitad de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda, pues de esa manera se evitan indeseables y evitables desequilibrios en la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando existe un cónyuge con un crédito desproporcionado contra la sociedad, aparte de que la medida se muestra razonable y lógica, teniendo en cuenta que es la esposa la que va a usar y disfrutar de momento la vivienda.

Ahora bien, dicha medida no debe ir acompañada necesariamente de un aumento de la pensión compensatoria en una medida que absorba la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, pues en ese caso se estaría obligando al esposo a seguir abonando el total importe de las cuotas del préstamo, pero bajo la apariencia de una pensión compensatoria, de manera que no conservaría el Sr. Oscar crédito alguno contra la sociedad por tal concepto.

La pensión compensatoria que contempla el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, pues se trata de un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce la ruptura de la pareja, al establecer dicho precepto el requisito de que tal desequilibrio económico implique, para el que tiene derecho a ella, un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, de lo que se infiere que para que nazca el derecho compensador es necesario que concurran dos requisitos o presupuestos: por un lado, la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o divorcio produce en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge y los recursos que posean para satisfacerlas, y, de otro, que el desequilibrio económico implique empeoramiento en la situación que mantenía en el matrimonio y que habrá de venir referenciado al momento de la ruptura matrimonial. La obligatoriedad y cuantía de esta prestación se fija a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en el mismo precepto, entre las que se encuentran la edad, la cualificación profesional, las probabilidades de acceso a un empleo, y la dedicación pasada y futura a la familia.

En el presente supuesto, la esposa tiene 44 años, es ATS de profesión, pero dejó de trabajar cuando contrajo matrimonio hace ya veinte años, y ha dedicado todos esos años en exclusiva al cuidado de su esposo y sus hijas, y a ayudar a su marido en la Notaría, por lo que es evidente que la separación le produce, y de forma inmediata y directa, un desequilibrio económico, en relación con su situación anterior en el matrimonio, que es preciso compensar, por lo que genera derecho a percibir la pensión prevista en el artículo 97 del Código Civil. Pues bien, teniendo en cuenta todas esas circunstancias, el hecho de que el marido debe abandonar el domicilio familiar y pagar un alquiler, el hecho de que la esposa deberá pagar su parte de los gastos que genere el uso de la vivienda, y los datos sobre ingresos del marido, que han quedado expuestos en el anterior fundamento jurídico, procede fijar el importe de la pensión en la cantidad de 2.650 €/mes actualizables.

SEPTIMO.- En lo que se refiere a la duración del derecho a la percepción de pensión compensatoria, si bien es cierto que aunque en su actual redacción, los artículos 97 y siguientes del Código Civil no contemplan la posibilidad de limitar en el tiempo el derecho a percibir la pensión compensatoria por parte del cónyuge acreedor, no es menos cierto que en la práctica se viene limitando en ocasiones, cuando es previsible, en atención a todas las circunstancias valorables, que el cónyuge perceptor está en condiciones de compensar por sus propios medios, y en un plazo razonable, el desequilibrio económico que la ruptura matrimonial le produce.

Sin embargo, en el presente caso es difícil prever la posibilidad de que la esposa pueda empezar a obtener por sus propios medios, en un plazo razonable, unos ingresos que puedan proporcionarle un nivel de vida que se acerque siquiera remotamente al que ha venido disfrutando durante el matrimonio, por lo que, sin perjuicio de que, como establece el artículo 100 del Código Civil , pueda ser modificada la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, o que, como establece el artículo 101 del mismo Texto Legal , pueda extinguirse el derecho a la pensión por las causas que en el mismo se contemplan, entre las que aparece "el cese de la causa que lo motivó", no procede establecer en el presente supuesto un límite temporal al derecho de la esposa a percibir la pensión.

OCTAVO.- La parte apelada-impugnante solicita que se acuerde que el Sr. Oscar entregue a la Sra. Luisa las tarjetas sanitarias que, como beneficiarias de las prestaciones de la Seguridad Social, en cuyo régimen de autónomos se ha dado de alta aquel, corresponden a las hijas, pretensión ésta que procede acoger, puesto que se trata de una situación sobrevenida durante la tramitación del procedimiento ( artículo 752-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y el apelante-impugnado ha manifestado su disposición a entregar dichas tarjetas en cuanto le sean facilitadas.

NOVENO.- También solicita la apelada-impugnante que se acuerde que el Sr. Oscar deberá sufragar el 50% de los gastos médicos extraordinarios que se produzcan fuera de las garantías médico-sanitarias cubiertas por la Seguridad Social, pretensión esta que se deduce "ex novo" en esta instancia, pero que, al igual que la anterior, encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 752-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a parte de que, por afectar a las menores, podría acordarse en su interés incluso de oficio, debiendo ser igualmente acogida, si bien haciendo la salvedad de que el Sr. Oscar deberá sufragar directamente su 50% sólo en el supuesto de que el tratamiento de las menores no pudiera ser realizado con cargo a la Seguridad Social ni con cargo a los seguros privados que pudiera tener contratados.

A este respecto, la Sra. Luisa ha aportado al amparo de lo dispuesto en el artículo 270-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determinados documentos médicos, bancarios, y del Colegio donde estudian las menores, estando ya los autos conclusos para dictar sentencia, y que no se encuentran, obviamente, en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 271-2 del citado Texto Legal , habiéndose opuesto la representación del Sr. Oscar a la aportación de tales documentos, los cuales, a mayor abundamiento, podrán tener incidencia en ejecución de la sentencia firme, o en un ulterior proceso de modificación de medidas, por lo que procede acordar el desglose de tales documentos y su devolución a la parte que los aportó.

DECIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , dado que se estiman en parte, tanto el recurso principal como el interpuesto por vía de impugnación.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2.004, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en los autos de Juicio Especial de Separación Matrimonial nº 581/2.003, estimar también parcialmente el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la representación de Dª Luisa , y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en los siguientes particulares:

1º.- Medida Segunda: en lo que se refiere al régimen de visitas durante el curso escolar, se mantiene íntegra la establecida en la sentencia apelada, en lo afecta a la hija mayor, Marí Luz , pero en cuanto a Elisa , se establece la siguiente: el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hija Elisa en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes o víspera de fiesta hasta las 21 horas del domingo o día de fiesta, debiendo recogerla en el domicilio donde se encuentra con su madre, y retornarla a la hora señalada al mismo lugar. Esta medida será aplicable también a la hija mayor, Marí Luz , en cuanto ésta muestre su disposición a cumplirla.

2º.- Medida Segunda: en lo que se refiere al régimen de visitas durante los períodos vacacionales, el padre podrá tener consigo a sus hijas la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, pudiendo elegir él los años pares y la madre los impares, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre la segunda mitad (mes de agosto hasta el inicio del curso), mientras la esposa no trabaje, en cuyo momento se mantendrá la misma alternancia que para la Navidad y la Semana Santa.

3º.- Medida Tercera: se fija el importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas en la cantidad de 1.900 € mensuales, en la que quedarán comprendidos todos los conceptos que deben integrar la prestación de alimentos, sin que el esposo tenga que asumir aparte el abono, por dicho concepto, de otros gastos, con la sola excepción de los gastos médicos extraordinarios de las hijas, de los que el Sr. Oscar deberá sufragar directamente un 50%, en el supuesto de que el tratamiento de las menores no pudiera ser realizado con cargo a la Seguridad Social ni con cargo a los seguros privados de salud que pudiera tener contratados, debiendo entregar a la esposa las cartillas sanitarias de las menores, o documentos equivalentes, en cuanto le sean facilitados. La pensión deberá satisfacerse en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia apelada.

4º.- Medida Cuarta: se mantiene, excepto en lo que se refiere a los gastos de la hipoteca que grava la vivienda habitual, debiendo cada cónyuge abonar el 50% de las cuotas correspondientes.

5º.- Medida Quinta: se mantiene, salvo en lo que afecta al uso de la vivienda de Marbella, la cual podrá el esposo utilizar en los meses pares, de forma que le coincida el derecho de uso con el mes de agosto, mientras la esposa no trabaje.

6º.- Medida Sexta: se fija el importe de la pensión compensatoria a favor de Dª Luisa en la cantidad de 2.650 € mensuales, que hará efectiva el esposo en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia apelada.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Procédase al desglose de los documentos aportados por la representación de Dª Luisa , y a su devolución a dicha parte, mediante entrega a su Procuradora, Dª Elena Cano Martínez.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 144.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.