Sentencia Civil Nº 501/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 293/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 501/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 258/2.006

Rollo Apelación Civil n º 293/2.007

Año 2.000

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Octubre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte

apelante DON Diego , representada por el Procurador Doña María del Mar Deudero Sánchez y

defendida por el Letrado Sra. Román, y como parte apelada DOÑA Ángela , representada por

el Procurador Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Doña María Luna Vargas, no habiendo intervenido

el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 9 de Enero de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Rodríguez Guerrero en representación de Diego contra Ángela debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los litigantes, estableciendo a cargo del Sr. Diego y a favor de la Sra. Ángela una pensión compensatoria de 300€ mensuales que habrán de ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Ángela y siendo esta cantidad actualizable anualmente conforme al IPC, y ello sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Diego se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 3 de Octubre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda inicial de las actuaciones dictada por el Juzgado de Primera Instancia que, curiosamente, condena al propio actor al pago de una pensión compensatoria se alza el apelante poniendo de manifiesto en el escrito de interposicion del recurso que consta unido a las actuaciones, en primer lugar, la incorrecta situacion procesal del procedimiento reseñado al acoger una peticion que no ha sido solicitada a través de la oportuna reconvención, y, en segundo lugar, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a los elementos fácticos para la ordenación de la pensión compensatoria.

En cuanto a la forma en que debe formularse la reconvención se plantea el problema de si, como en la legislación anterior, son admisibles las reconvenciones implícitas o no. La Ley de Enjuiciamiento Civil actual es tajante en este punto pues el apartado tercero del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y que se acomode a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 . Se exige por tanto que la reconvención se formule de forma expresa y con la estructura propia de la demanda. La misma forma debe exigirse en el juicio verbal en que la reconvención debe notificarse al actor cinco días antes de la vista y el art. 770 no hace ninguna referencia a la forma, limitándose a señalar que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. Debe concluirse de una lectura de todos estos preceptos que la reconvención debe ser necesariamente expresa articulándose en forma de demanda. En los procesos de familia es frecuente que peticiones que constituyen reconvención se formulen mezcladas con la contestación y no de forma independiente después de ésta y en forma de demanda, lo que hasta ahora se había considerado como una reconvención implícita dándole el curso procesal correspondiente, mas con la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, parece conveniente si la reconvención está mal planteada, conceder al demandado un plazo prudencial para que subsane el defecto y presente la reconvención ajustándose a la forma exigida por la ley, cosa que la Juez "a quo" no ha hecho.

El artículo 770.2 es claro cuando admite la reconvención en el caso de que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, como la constituye precisamente la pensión compensatoria cuestionada, cuestiones en las que está vedado que el Juez entre de oficio pues está sometida a la virtualidad de su invocación en forma de pretensión por la parte. En las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio lo que constituye el objeto principal del pleito, y sobre lo se pide un pronunciamiento al Juez, es precisamente la procedencia o no de declarar la nulidad, la separación y el divorcio. Ahora bien, en el supuesto de que se estime procedente, la ley, lo hayan pedido o no las partes, obliga a pronunciarse en la sentencia o en ejecución de ésta también sobre otros extremos relacionados en el artículo 91 del Código Civil , extremos entre los que no se encuentra la pensión compensatoria. Todas las demás cuestiones que se planteen como consecuencia de la crisis matrimonial, y desde luego la pensión compensatoria, están sometidas al principio de rogación y disposición, de forma que el Juez sólo podrá pronunciarse si lo pide oportunamente, y en forma, alguna parte y dentro de los límites que implique la propia petición.

En definitiva, y centrándonos en lo que directamente afecta al caso de autos, como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia, la pensión compensatoria es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los ya citados de rogación y disposición. Así lo han resuelto numerosas resoluciones emanadas de las Audiencias Provinciales, en concreto la nuestra de fecha 21 de Diciembre de 2.006, y la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 , la cual afirma que el artículo 97 del Código Civil no es una norma de derecho imperativo, sino dispositivo y en cuanto tal sometida tanto al principio de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material cuanto al de rogación en su aspecto procesal en todo lo relativo a su establecimiento, modificación y extinción, por todo lo cual procede la estimacion del recurso y la revocacion del fallo de la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Diego y revocado el fallo de la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Diego contra la sentencia de fecha 9 de Enero de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.