Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 268/2008 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 268/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 697/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 6 de MATARÓ

S E N T E N C I A Núm. 501

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona a veintidós de septiembre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 697/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancias de DON Luis Pedro y DOÑA Celestina contra DON Marcos , DON Claudio y DON Jesús Ángel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores, contra la sentencia dictada en los mismos el día 27 de septiembre de 2007, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Anna María Terradas Cumulat, actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro y DÑA. Celestina frente a D. Jesús Ángel y D. Claudio , ABSOLVIENDO a estos de todos los pedimentos deducidos en su contra, CON CONDENA EN COSTAS DE LOS DEMANDANTES.

ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Anna María Terradas Cumulat, actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro y DÑA. Celestina , contra D. Marcos , CONDENARLO a abonar a los demandantes la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CURENTA Y CINCO EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (32.545,49 EUROS), actualizada con arreglo a la variación experimentada por el índice medio fijado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituyere desde la fecha de la emisión del informe (29 de diciembre de 2005) hasta la firmeza de la sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de la sentencia hasta su efectivo pago, y al pago, y al pago de las costas causadas a los demandantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación los actores, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado entre partes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la existencia de deficiencias constructivas en la vivienda unifamiliar de los actores condenando al constructor y, absolviendo al arquitecto superior y al arquitecto técnico. Concluyendo la condena al constructor en 32.545,49 euros.

Se deduce recurso de apelación por los actores en que solicitan la condena solidaria con el constructor, y por dicha cantidad, del arquitecto superior y del arquitecto técnico. Y, subsidiariamente la no imposición de costas en la instancia de sendos técnicos.

SEGUNDO.- En primer término sobre el recurso de los propietarios-promotores de la vivienda unifamiliar objeto de la litis, prima facie, debe desestimarse por razón de la sola intervención la condena solidaria de todos los codemandados, intervinientes en la edificación, el artículo 17 apartados 2 y 3º de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación disponen que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por la que, con arreglo a la Ley, se deba responde y que, no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente, respectivamente; precepto que acoge la constante y reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre el particular; por lo que resulta necesario el estudio por separado de los intervinientes absueltos en razón de sus funciones propias.

No es objeto de recurso la condena del constructor, en base a la propia cantidad solicitada por los actores en el suplico de la demanda, que resulta del informe pericial que se aporta junto a la misma, de documento número 5, por lo que se mantiene la sentencia recurrida en la enumeración, calificación y coste de las deficiencias existentes.

En relación al arquitecto superior y al arquitecto técnico o aparejador, o en terminología de la LOE: arquitecto y arquitecto técnico, procede distinguir:

El arquitecto superior, o arquitecto en la LOE, viene recogido en los artículos 10 y 12 de la misma, en su calidad de proyectista y director de la obra respectivamente; de la nueva LOE parece resultar que a dicho profesional se le exige responsabilidad en el proyecto y/o en la dirección de la obra en un nivel más relacionado con el proyecto, es decir, de más alta dirección o supervisión, y ello derivado de las mayores facultades que se le atribuyen al arquitecto técnico en el artículo 13 LOE , que se le denomina director de la ejecución de la obra, en cierta similitud de otros países, en que no existe dicha figura o pasa ha ser con otro nombre el que controla la obra, dejando al arquitecto en un papel más de diseñador o resolutivo de dudas constructivas importantes. Y, así en el artículo 13 LOE sobre el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra: "asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado; verifica la recepción en la obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas;

y, dirige la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del Director de la Obra, entre otras funciones que señala dicho precepto.

En la doctrina jurisprudencial anterior a la LOE, resultaba la distinción de funciones y responsabilidades del siguiente modo:

a) Arquitecto (superior): La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001 : " ...le corresponde la superior dirección de la obra (sentencias de 19 noviembre 1996, 19 octubre 1998, 3 abril 2000 , lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución (sentencias de 23 marzo y 23 diciembre 1999 e inspección adecuada (sentencias de 15 mayo 1995, 24 febrero 1997, 3 abril 2000 ) con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva (sentencias de 24 febrero 1997 y 9 marzo 2000 )...".

b) Y la responsabilidad del Arquitecto Técnico se describe en la doctrina jurisprudencial, del modo siguiente: «La doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarada la responsabilidad decenal del Arquitecto Técnico o Aparejador por el incumplimiento de sus obligaciones profesionales y la normativa de sus cometidos y deberes, no sólo se encuentra en el Decreto de 19 de febrero de 1971, sino en el de 16 de julio de 1935 y constituyen ineludibles deberes profesionales de tales técnicos, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados -sentencia de 27 de enero de 1988 -. Participa como técnico en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación y advertir al Arquitecto Superior del incumplimiento y vigilar asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" -sentencia de 5 de octubre de 1990 -. Le incumbe la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas con la debida asiduidad "sentencias de 15 de octubre de 1991 y 11 de julio de 1992 " así como la correcta ejecución de las actividades constructivas respondiendo de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen -sentencias de 12 de noviembre de 1992, 2 de diciembre de 1994 y 15 de mayo de 1995" (STS de 18 septiembre de 2001 . En definitiva y con referencia a la legislación que lo regula el art. 1 A ) del Decreto 265/1971 de 19 de febrero , señala las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, y entre ellas incluye, en su número uno, la de vigilancia de la obra, y en particular la de que la ejecución se verifique «de acuerdo con el proyecto»; también el Decreto de 16 de julio de 1935 dispone, en su art. 3 , que es responsable de que ésta (ejecución material de la obra) se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto-Director y finalmente, el Real Decreto 314/1979, de 19 de enero, referido en su norma 1.4 a) a los honorarios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, incluye entre sus obligaciones la de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución material de la obra, con arreglo a lo previsto en el Proyecto.

Pues bien, sentado lo anterior y en relación con el caso que nos ocupa, calificadas las deficiencias de ejecución material de las unidades de obra, que no han sido recurridas en su condición, queda excluida la posibilidad de exigir responsabilidad al arquitecto superior o arquitecto, por cuanto las deficiencias son de ejecución material o falta o defectos de acabado que no tienen cabida en los artículos 10 y 12 de la LOE, lo que impide poder imputar responsabilidad al arquitecto. Por el contrario, si que podemos hablar de trascendencia cualitativa y cuantitativa en la construcción, en la calidad final de lo edificado, en el elevado número de imperfecciones que debían ser controladas por el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra, pues no puede hablarse de correcta ejecución -ninguno de los peritos así lo determina- siendo ésta función propia que le asigna el artículo 13 de la LOE ; por todo ello, entendemos debe responder en su total importe de forma solidaria con el constructor de las distintas deficiencias enumeradas y recogidas en la sentencia recurrida.

En definitiva, procede mantener la desestimación de la demanda frente al arquitecto superior o arquitecto, y condenar al arquitecto técnico solidariamente con el constructor, en el mismo importe en que éste ha sido condenado en la instancia.

TERCERO.- Finalmente los recurrentes se alzan frente la sentencia recurrida en la condena en costas que se recoge en el fallo de la misma.

Debemos decir, que respecto del arquitecto técnico dado la revocación de la sentencia en este punto, y su condena por las deficiencias denunciadas, procede la condena en las costas causadas en la instancia por el mismo, artículo 394 LEC .

Y, respecto al arquitecto superior, procede mantener la condena a los actores, por cuanto dado las características de las deficiencias, y con el conocimiento en la demanda de su dimensión por el informe pericial aportado, no consta su necesidad de llamada al proceso, por lo que no existe dudas de hecho ni de derecho que justifique la no imposición.

CUARTO.- Y, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso frente al arquitecto técnico al ser estimado el mismo; y procede condenar a los actores por las costas causadas por su recurso al arquitecto superior, al haber sido desestimado (art. 398 en relación al art. 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Pedro y DOÑA Celestina contra la Sentencia dictada en fecha día 27 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Mataró , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR EN PARTE la misma, y, en consecuencia, procede CONDENAR SOLIDARIAMENTE A DON Claudio y a DON Marcos , a abonar a los demandantes la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CURENTA Y CINCO EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (32.545,49 EUROS), actualizada con arreglo a la variación experimentada por el índice medio fijado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituyere desde la fecha de la emisión del informe (29 de diciembre de 2005) hasta la firmeza de la sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de la sentencia hasta su efectivo pago, y al pago de las costas causadas por ambos a los demandantes, confirmando el resto de la sentencia recurrida, en la imposición a los actores de las costas causadas en la instancia al Sr. Jesús Ángel . Y, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso frente al arquitecto técnico Sr. Claudio ; y procede condenar a los actores por las costas causadas por su recurso al arquitecto superior Sr. Jesús Ángel .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.