Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 57/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 57/2008-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 81/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 501/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 81/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMEN RAMI VILLAR y asistida por la Letrada Sra. E. ROMERO, contra Dª. Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ Mª ARGÜELLES PUIG y asistida por el Letrado D. JORGE DIÉGUEZ LAMA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Junio de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Rami Villar declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Don Pedro Francisco y Dña. Inmaculada , con todos los efectos legales y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERO.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre la Sra. Inmaculada , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Se mantiene la atribución del uso del hogar y ajuar doméstico en la vivienda sita en Conca Tremps, número 5, 1º 2 de Barcelona en favor de la Sra. Inmaculada e hijos. El pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, impuestos de la vivienda, seguro y cuotas de comunidad extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos copropietarios, siendo de cuenta de la Sra. Inmaculada las cuotas ordinarias de comunidad.

TERCERO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto del régimen de estancias que libremente acuerden los progenitores se señala:

a) Fines de semana alternos: desde el viernes a las 17:00 horas a la salida del colegio, siendo los menores recogidos por él o por persona autorizada, y la terminación el lunes por la mañana a la hora de entrada en el colegio.

b) Vacaciones de Navidad: los hijos pasarán la mitad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el 31 de diciembre a las 22:00 horas. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre a las 12 horas y finalizará a las 22:00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que el padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer período.

c) Semana Santa: se disfrutarán las vacaciones escolares de forma equitativa estableciéndose dos períodos: el primero desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 22:00 horas del día anterior ala reanudación de las clases. En años pares la made disfrutará el primer período y el padre el segundo ya a la inversa en los años impares.

d) Verano: se consideran como tales los meses de julio y agosto y se disfrutarán por mitades, en años pares le corresponderá a la madre el mes de julio y al padre el mes de agosto y a la inversa en años impares ello, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieron llegar las pares en cuanto a la distribución del verano.

CUARTO.- Como pensión en concepto de alimentos a favor de los hijos menores se fija la cantidad mensual de 450 euros. Dicha cantidad se ingresará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre Sra. Inmaculada . Se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro. Los gastos extraordinarios de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica de los menores no cubiertos por la seguridad social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso del actor y oponiéndose al de la demandada; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de Junio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, fijando entre ellas el régimen de comunicación y estancias del padre para con los hijos menores de edad, y la fijación de la pensión alimenticia en favor de éstos a cargo del Sr. Pedro Francisco , de 450 euros mensuales, siendo de cargo de ambos progenitores por mitad, los gastos extraordinarios de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la S.S.

Por la representación del Sr. Pedro Francisco se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo, que en el régimen de visitas establecido para con los hijos, se acuerde que las vacaciones estivales se disfruten por mitad por ambos progenitores, alternándose cada año los periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo los impares, iniciándose cada periodo a las 12 horas y finalizando a las 22 horas.

Por la representación de la Sra. Inmaculada , se presentó también recurso de apelación, interesando que el régimen de visitas para con el padre, en los fines de semana alternos se inicie a las 10 horas del sábado, finalizando el domingo a las 22 horas, debiendo aquel recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno y que como pensión de alimentos se determine la suma de 700 euros al mes, para ambos hijos, siendo de cargo del padre el 80% de los gastos extraordinarios de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica de los menores, no cubiertos por la S.S. y de la madre el 20%.

Ambas partes se opusieron respectivamente a los recursos de apelación sostenidos de contrario.

El Ministerio Fiscal, se adhirió parcialmente a la apelación en cuanto al recurso de apelación presentado por el Sr. Pedro Francisco , peticionando que las visitas en las vacaciones estivales se distribuyan por mitad entre ambos progenitores, interesando la desestimación del recurso presentado por la representación de la Sra. Inmaculada .

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

De lo actuado resulta que el padre mantiene un contacto con los hijos normalizado, constando que en sentencia de separación conyugal se pacto, en cuanto a las visitas estivales, el derecho de ambos progenitores a disfrutar de las mismas por mitad. La madre reconoció en el interrogatorio de parte efectuado, en la vista celebrada en primera instancia, no mostrar oposición a que el padre pudiera estar con los hijos, en los fines de semana alternos, desde el viernes, siempre que fuera él mismo el que les recogiera, aún cuando posteriormente mostró su no oposición a que los recogieran los abuelos paternos, y que su disconformidad con que dichos fines de semana se prolonguen a los lunes radica en el número de bolsas que los menores deberían llevar, por las actividades extraescolares que realizan. También asumió que al principio de la separación, los hijos estaban con el padre los fines de semana alternos desde el viernes al domingo. El padre, en la vista mostró su voluntad de encargarse de las "bolsas" de los hijos, en los fines de semana con derecho a visitas. Consta también en la demanda rectora de las actuaciones, que el padre solicitó, en el derecho de visitas, la mitad de las vacaciones estivales, pretensión que coincide con la efectuada en la contestación a la demanda por la madre.

Partiendo de estos hechos, y considerando que el padre interesó en el recurso de apelación que las vacaciones de verano de los hijos se dividieran por mitad entre ambos progenitores, debe estimar dicha pretensión, valorando que responde al propio ánimo de los progenitores y que contribuirá al mayor desarrollo de la relación paterno filial.

Sobre la pretensión de la Sra. Inmaculada , en su recurso de apelación, de que los fines de semana alternos, con derecho de visitas del padre, se inicien los sábados a las 10 horas, finalizando el domingo a las 22 horas, debiendo ser el padre el encargado de recogerlos y entregarlos, debe significarse la improcedencia de su acogimiento en ésta resolución, valorando que no existe circunstancia alguna que aconseje reducir el régimen de visitas del padre para los hijos, máxime considerando la importancia del progenitor no custodio en la vida de los menores, y la edad de estos en la actualidad, no procediendo tampoco señalar que deba ser el padre el encargo de recogerlos y entregarlo, viniendo en la sentencia de instancia dispuesto que podrán ser recogidos por él o por persona autorizada, pues dado que el mismo, por su trabajo puede efectuar desplazamientos, lo dispuesto en sentencia tiende a facilitar tales entregas, permitiendo que las visitas se inicien el viernes, con mayor periodo de relación paterno-filial, frente a la opción de la Sra. Inmaculada , que a fin de evitar una hipotética situación que impida al padre recoger a los menores los viernes a la salida del colegio,interesa el inicio de las visitas los sábados, recortando los periodos que padre e hijos comparten.

TERCERO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el padre, Sr. Pedro Francisco , se halla inserto en el mercado laboral, resultando de sus declaraciones de renta, de los años 2004 y 2005 un rendimiento neto reducido, respectivo, de 14.709,01 euros, y de 18.091,10 euros. De la certificación de su empleadora se infiere que su salario neto mensual ha sido 1.214,96 euros, si bien desde mayo de 2007 ascendió a 1.250 euros, por 12 pagas al año. El mismo percibe transferencias de la empresa por los gastos de material, aparcamiento, dietas etc., habiendo en el año 2006 recibido unas transferencias de 32.876,01 euros, y 18.302,33 euros de nóminas, y en el año 2007, hasta marzo, 11.109,23 euros de transferencias y 3.740,84 euros de nóminas.

La Sra. Inmaculada , también se halla trabajando, en dos entidades distintas, 5.30 horas diarias, como asumió en la vista, refiriendo ganar los mismo que cuanto contaba subsidio de desempleo, cuyo íntegro mensual era de 411,97 euros, según doc. obrante al folio 58. De sus nóminas aportadas a autos, resulta una percepción neta, en la entidad "Asistentes Escolares S.L." de 344,84 euros en el mes de marzo de 2007, y de "Interlimp S.A." en febrero del mismo año de 194,71 euros netos. De su borrador de declaración de renta del año 2004 y 2005, resulta un rendimiento neto reducido de 11.512,84 euros y 11.992,74 euros, respectivamente.

Sobre el domicilio conyugal, cuyo uso viene conferido en la sentencia de instancia a la Sra. Inmaculada e hijos, pesa hipoteca cuyo importe en febrero de 2007 ascendió a 605,13 euros, refiriendo la misma en la vista que su amortización mensual había ascendido, alcanzando unos 635 euros al mes.

Los menores presentarán las necesidades propias a su edad, acudiendo a colegio concertado, constando unos recibos para el niño, de 77,60 euros en febrero y marzo de 2007 y para la hija de 150,47 euros, en enero de 2007 y de 107, 02 en marzo del mismo año.

Atendiendo a tales premisas, estima ésta Sala pertinente la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, por responder a la proporcionalidad entre los medios del padre y los reales gastos de los niños, de conformidad con lo que establece el art. 267 del Código de Familia de Calaluña , y considerando la contribución que efectuará la madre, y que la sentencia de instancia también recoge la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor que se detallan.

CUARTO.- El motivo del recurso de apelación presentado por la Sra. Inmaculada , relativa a determinar la obligación del padre de abonar el 80% de los gastos extraordinarios de los hijos, de carácter médicos, ortopedia, odontología y óptica, no cubiertos por la S.s., merece la misma suerte denegatoria, valorando la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos, que ambos progenitores se hallan insertos en el mercado de trabajo y la pensión de alimentos que a cargo del padre viene fijada en ésta resolución.

QUINTO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Pedro Francisco no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., procediendo imponer las devengadas como consecuencia del recurso de apelación presentado por la Sra. Inmaculada a la misma, dada su desestimación, atendiendo al contenido del art. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Pedro Francisco y desestimando el presentado por la representación de la Sra. Inmaculada , contra la sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma fijando en el régimen de visitas del padre para con los hijos menores de edad, que las vacaciones estivales se dividan por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo en los años impares, iniciándose cada periodo a las 12 horas y finalizando a las 20 horas, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación presentado por el Sr. Pedro Francisco , e imponiendo las originadas por el recurso de apelación sostenido por la Sra. Inmaculada a la misma.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.