Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 221/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00501/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002153 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 471 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de TORREJON DE ARDOZ

De: Virginia

Procurador: MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Contra: Jose Francisco

Procurador: PEDRO GONZALEZ SANCHEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a once de julio de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y

custodia, bajo el nº 471/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Virginia , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Iglesias

Saavedra.

De otra, como impugnante, Don Jose Francisco , representado por el Procurador Don Pedro A. González Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Reino García, en nombre y representación de Don Jose Francisco , contra Doña Virginia , se acuerda:

1. La guarda y custodia de la menor Leonor corresponderá a su padre, Jose Francisco , manteniéndose la patria potestad compartida.

2. Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes, a las 20:00 horas del domingo, debiendo realizarse las recogidas y entregas de la menor en el domicilio de la misma. En los supuestos de fiesta unida a fin de semana, o de puente escolar, la niña permanecerá con el progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo.

Las tardes de martes y jueves de 18:00 a 20:00 horas, y ello a fin de garantizar una relación fluida de la menor con su madre, y por otra parte facilitar la evolución de ésta. La semana en la que la madre trabaje en turno de tarde, acumulará un día de visitas para la semana siguiente, a disfrutar el miércoles en mismo horario.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo elegir, caso de que no exista acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

En todo caso, cada progenitor pasará dos horas en compañía de la menor el día del cumpleaños de ésta, así como el día del padre/madre o cumpleaños del progenitor. Asimismo, el día de Reyes, la menor pasará cuatro horas en compañía del progenitor que no esté disfrutando de la menor en ese día.

3. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, a la menor, y al progenitor custodio, debiendo ambas partes hasta dicha venta asumir el 50% del préstamo hipotecario que reste por abonar, en su caso.

4. En concepto de alimentos para el menor, la demandada, Virginia abonará mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la suma de ciento cincuenta euros (150), cantidad que se actualizará anualmente según el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Asimismo, ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que puedan derivarse del cuidado y educación de la menor.

5. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, el cual habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Virginia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Jose Francisco escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, el día 17 de abril pasado se celebró el acto de la vista, con el resultado que obra en el acta y en el medio de reproducción y grabación del acto, acordándose por providencia de dicha fecha, como diligencia final, la práctica de la prueba pericial psicológica, para la emisión del dictamen por parte de la perito psicólogo adscrita a esta Sala, habiéndose elaborado el informe de fecha 24 de junio de 2008 y, acordándose por providencia 25 de junio del presente año, cumpliendo con el trámite previsto el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dar traslado de dicho informe, con entrega de copias, a las partes, en el plazo y a los fines previstos en dicho precepto, habiendo presentado las respectivas representaciones de ambas partes, sendos escritos, reiterando la recurrente las peticiones planteadas en el escrito de formalización del recurso, y el apelado-impugnante, hizo la propio respecto de la petición sobre custodia, o, en su caso, sobre custodia compartida, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista y a través del escrito de alegaciones presentado sobre la diligencia final practicada, ha solicitado la custodia de la hija menor en favor de la madre, la fijación de un régimen de visitas para el padre, pensión de alimentos en la cuantía de 400Ñ mensuales y el uso de la vivienda, en favor de la hija y de la madre.

Subsidiariamente, solicitó un amplio régimen de visitas en favor de la madre, hasta el lunes en fines de semanas, y una tarde más, así como la fijación de la pensión de alimentos a cargo de la misma, por importe de 100Ñ mensuales.

La parte apelada, por vía de impugnación, mostrándose conforme con el régimen de visitas pedido por la recurrente, solicita que la pensión de alimentos a cargo de la misma se fije en 250Ñ mensuales, interesando, en lo demás, la confirmación de la sentencia en relación a la custodia de la hija en favor del padre, o, en su caso, y según la petición contenida en el escrito de alegaciones a la diligencia final, se conceda la custodia compartida.

En esta alzada se evacuó el trámite de contestación a la impugnación planteada por el apelado, habiéndose presentado escrito por la parte recurrente, que obra unido al rollo.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , y conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 y de enero de 1996, y todo ello en relación con la Normativa Internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones unidas, de 1959, y la Resolución de 29 de mayo de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, subrayándose que en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, en caso de nulidad, divorcio y separación.

Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presentes las necesidades de atención, de cariño, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio para el desarrollo de los hijos, lo que hace imprescindible elegir las pautas de conductas más positivas en relación al entorno y la vida de los progenitores.

En este sentido, no se hace preciso entrar en criterios de descalificación personal, como ocurre en el presente supuesto, por cuanto que, y así se deduce de la prueba practicada tanto en la instancia como en la alzada, ambos progenitores son idóneos para ostentar la custodia sobre la hija menor.

TERCERO: Sin embargo en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que no obstante lo resuelto en la sentencia apelada, que resolvía otorgar la custodia en favor del padre, es lo cierto que dicha sentencia no ha sido ejecutada, de manera que hasta este momento han seguido vigentes las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el auto de fecha 21 de septiembre de 2006 , otorgándose la custodia en favor de la madre.

Refiere el apelado, a través de su dirección letrada, en el acto de la vista, y también en el escrito contestando y alegando sobre la diligencia final practicadas en la alzada, que no se ha interesado la ejecución de la sentencia a fin de no interferir la relación existente entre la madre y la hija; es decir, se ha reconocido con esta propia conducta, que ciertamente honra al padre, la idoneidad de la madre para el ejercicio de la función de la custodia, al tiempo que, permitiendo la prórroga del ejercicio de tal función en favor de la misma, no obstante lo resuelto en la resolución apelada, y no acudiendo en el ámbito formal a la posibilidad contemplada en el artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se está reconociendo que la vida de la menor se desarrolla positivamente en todos los aspectos, bajo una adecuada y rutinaria organización en la que ambos progenitores están implicados, de un modo beneficioso para dicha menor, y así se deduce claramente del contenido del dictamen emitido por la perito psicóloga adscrita a la sala.

En este sentido, y no obstante el informe emitido en la primera instancia, teniendo en cuenta las concretas y particulares circunstancias concurrentes en el presente caso, puesto que seguía vigente lo acordado en fase de medidas provisionales coetáneas, atendiendo fundamentalmente el interés y al beneficio de la hija menor, de corta edad, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , y para la obtención por parte de la Sala de toda la información actualizada posible al respecto del grupo familiar, se acordó, una vez celebrado el acto de la vista y comprobado que la hija se mantenía bajo la custodia de la madre, la práctica de la diligencia final, consistente en el informe pericial psicológico emitido por la perito adscrita a esta Sala, habiéndose elaborado el dictamen, de fecha 24 de junio de 2008 , que ha sido valorado convenientemente por las partes a través de los escritos de alegaciones evacuado en el trámite previsto en el artículo 436 de la ley procesal.

Del análisis del mismo se concluye en la falta de razón y causa para dar lugar a un cambio en la custodia de la hija, que actualmente ejerce la madre, sin solución de continuidad, siendo así que dicha hija, actualmente, está acomodada en su organización de vida, y aun partiendo de la base, según se dijo anteriormente, de que ambos progenitores cuentan con factores de idoneidad para brindar a la menor un ámbito vivido fuente de seguridad y estabilidad, es lo cierto que en la situación y organización contemplada al momento presente, la hija vive con la madre, manteniendo una continuada relación con el padre, en un régimen de amplia comunicación y colaboración entre los progenitores, al tiempo que, por otra parte, se valoró la situación personal, física y emocional de dicha menor, que se encuentra alegré, confiada, sin síntomas de ansiedad ante la presencia de ambos progenitores, a los que admite con naturalidad, en una relación afectuosa con ambos.

Así las cosas, y según se deduce del análisis del grupo familiar, de la vida personal y laboral que desarrollan ambos progenitores, del entorno familiar de cada uno de ellos, de la colaboración de dicho entorno familiar en el cuidado y la atención de la menor, es claro que, actualmente, ambos progenitores se encuentran perfectamente organizados en orden a la función de la custodia y a las comunicaciones y visitas, del progenitor que no tiene dicha función, para con la hija, y ello se deduce de la valoración de la dinámica familiar afectante, de un modo individualizado, a ambos.

Por todas estas razones, y por cuanto que, y así se deduce del dictamen pericial emitido, no se aprecian razones que fundamenten la necesidad de cambio alguno en el ejercicio de la custodia, es lo procedente mantener tal situación personal y familiar, revocando la sentencia de instancia, que no ha tenido efectividad en ningún momento, manteniendo en este apartado la medida establecida en el auto de medidas provisionales coetáneas y, en su virtud, otorgar la custodia en favor de la madre.

Por todo las anteriores razones, y por cuanto que la hija menor necesita de la presencia de ambos progenitores, y puesto que se propugna, en suma, un amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, del mismo modo que no se alegó inconveniente alguno, por parte del padre, para la fijación de un régimen de visitas en fines de semana hasta el lunes en favor de la madre, analizada la situación del grupo familiar y la óptima relación de dicha hija menor con el padre, se está en el caso de conceder a este último el derecho a visitar a dicha menor en fines de semanas alternos, desde el viernes, a la salida del centro escolar, o las 17 horas, hasta el lunes, que la llevara al centro escolar, ampliándose las comunicaciones a los puentes y festivos y días no lectivos a dichos fines de semanas; asimismo, se concede al padre la visita durante una tarde de todas las semanas, a falta de acuerdo, el miércoles, desde la salida del colegio, o 17 horas, hasta las 20,30 horas, mitad de las vacaciones de Navidad, semana Santa y verano, correspondiendo, a falta de acuerdo, la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares, y al padre en los años impares, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

Por lo demás, en razón de cuantos argumentos se han expuesto anteriormente, no existe motivo alguno para declarar la custodia compartida, según se expone en el escrito de alegaciones, por parte del apelado, al resultado de la diligencia final.

CUARTO: En razón de lo acordado anteriormente, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no existiendo ninguna razón para dejar de aplicar la regla general contenida en dicho precepto, el derecho de uso de la vivienda familiar se otorga a la hija menor en compañía de la madre, que tiene encomendada la custodia.

Por último, y dando respuesta a la pretensión sobre la pensión de alimentos, es lo cierto que ya en su momento, y por medio de auto de medidas provisionales coetáneas, de 21 de septiembre de 2006 , se establecía con cargo al padre la pensión de alimentos en la cuantía de 350Ñ mensuales.

No consta acreditado que se haya producido ninguna alteración de la situación laboral y económica del padre, quien percibe 1.400Ñ mensuales en catorce pagas, y aún aceptando que la madre debe contribuir de modo directo la prestación alimenticia, puesto que también trabaja y percibe ingresos, aunque de inferior cuantía, es lo cierto que el importe antes indicado es ajustado a criterios de proporcionalidad entre la capacidad del alimentante y las necesidades de la alimentista, quien ya se encuentra escolarizada y debe darse cobertura a todas las atenciones y necesidades que genera la misma, en todos los ámbitos.

Dicho todo lo anterior, en razón de lo resuelto en la presente resolución, se rechazan cuantas peticiones se plantearon por la parte apelada, por vía de impugnación, en relación al régimen de visitas en favor de la madre y a la cuantía de los alimentos, con cargo a la misma.

QUINTO: Al estimar el recurso interpuesto, aunque parcialmente en lo relativo a la cuantía de los alimentos, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Iglesias Saavedra, en nombre y representación de Doña Virginia , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador Don Pedro A. González Sánchez, en nombre y representación de Don Jose Francisco , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz , en autos sobre guarda y custodia nº 471/06, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, acordamos las medidas siguientes:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se otorga a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de modo compartido.

Segundo.- El régimen de visitas en favor del padre se establece en fines de semanas alternos, desde el viernes, a la salida del centro escolar, o las 17 horas, hasta el lunes, que el padre llevara a la hija al centro escolar, uniéndose a dicho fin de semana festivos, puentes escolares y días no lectivos; la tarde de un día de todas las semanas, a falta de acuerdo, el miércoles, desde la salida del centro escolar, o 17 horas, hasta las 20,30 horas, interrumpiéndose esta comunicación, en dicha tarde, durante las vacaciones. Mitad de la Navidad, semana Santa y verano, correspondiendo, a falta de acuerdo, la primera mitad de todos los periodos vacacionales a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En todos los casos el padre debe recoger y entregar a la hija menor en el domicilio materno.

Tercero.- El uso de la vivienda familiar se otorga a la hija menor, en compañía de la madre.

Cuarto.- A cargo del padre, y en favor de la hija, se establece la cuantía de la pensión de alimentos en 350Ñ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables anualmente, correspondiendo la primera actualización en julio de 2008 , y conforme al IPC correspondiente a los doce meses anteriores, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

No se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.