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Última revisión
10/09/2008
Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 489/2008 de 10 de Septiembre de 2008
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Septiembre de 2008
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MENENDEZ ESTEBANEZ, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 501/2008
Núm. Cendoj: 36038370012008100578
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00501/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 489/08
Asunto: ORDINARIO 341/07
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.501
En Pontevedra a diez de septiembre de dos mil ocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 341/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 489/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Claudio , representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ CARRECEDO, y como parte apelado-demandado: VIGO TRÓNICA SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ CARRACEDO, sobre impugnación acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 11 abril 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de DON Claudio , con imposición a dicho actor del pago de las costas procesales devengadas."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Claudio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de septiembre para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
Se aceptan los acertados fundamentos de la resolución de instancia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales, al haber caducado la misma.
El núcleo de la cuestión se centra en la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada VIGO TRONICA S.L., celebrada el día 21 de septiembre de 2006, y de los acuerdos adoptados en la misma, al no haber sido convocada debidamente, dada la inexistencia de acuerdo del Consejo de administración sobre tal particular, siendo convocada por dos de los tres miembros de dicho órgano de administración, sin previo acuerdo del mismo.
Aprecia la sentencia de instancia la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 116.1 LSA a que remite el art. 56 LSRL . Por lo tanto esta cuestión debe ser debatida de forma prioritaria.
La esencia del problema se encuentra en el cómputo del plazo, y más concretamente en la determinación del "dies a quo". La sentencia de instancia, partiendo, y resultando indiscutido que, estamos ante acuerdos inscribibles, aplica la doctrina establecida por el TS en orden a dulcificar, atendiendo a la buena fe, dicho cómputo de forma que, si un socio tuvo conocimiento anterior de los acuerdos adoptados en la Junta general, el cómputo del plazo del año no empieza a contarse desde la fecha de la publicación de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), sino desde que tuvo dicho conocimiento si este es anterior.
SEGUNDO.- En el presente caso consta debidamente acreditado documentalmente que la sociedad acudió a la vía notarial para notificar al apelante los acuerdos adoptados en la Junta general.
Días antes, ya para entregar la cédula de notificación para la convocatoria de la Junta general, acudió el Sr. Notario al domicilio del apelante sito en Avda. de DIRECCION000 , nº NUM000 , de la ciudad de Vigo, sin que nadie respondiera a sus llamadas. Como bien hace constar la sentencia de instancia, este era el domicilio facilitado por el propio apelante a la sociedad para la definición y entendimiento de sus relaciones.
El Sr. Notario se había dirigido, con ocasión de la convocatoria de la Junta, al domicilio situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , de la ciudad de Vigo, y al no encontrar al requerido, acudió a otro domicilio sito en la carretera de DIRECCION002 , nº NUM002 , parroquia de Zamans, donde halló a la esposa del apelante, la cual se negó a aceptar la notificación, llamando, en presencia del Sr. Notario, a su esposo, como consta en el acta. Finalmente el Sr. Notario, se entendió por teléfono en ese momento con el ahora apelante, y éste la indicó que era en Avda. de DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM003 , donde debía hacer la entrega de la cédula de notificación.
Días después, el 28 de septiembre, los nuevos administradores nombrados en la Junta general impugnada, acuden a la vía notarial para la notificación de los acuerdos al apelante, presentándose el Sr. Notario, al cuarto día de su autorización, en el piso NUM003 , del edificio señalado con el nº NUM000 de la Avda. de DIRECCION000 , de la ciudad de Vigo, y después a la casa-chalet a la que corresponden el nº NUM002 del lugar de DIRECCION002 , parroquia de Zamans, municipio de Vigo, donde no respondió persona alguna a repetidas llamadas.
Al día siguiente se personó el Sr. Notario nuevamente en el piso NUM003 , del edificio señalado con el nº NUM000 de la Avda. de DIRECCION000 , de la ciudad de Vigo, donde nadie respondió a repetidas llamadas.
Ante tal situación, halló en la letra B de la misma planta a la vecina identificada como Doña Remedios , a la que hizo saber su condición de Notario, entregándole en sobre cerrado copia simple del requerimiento en concepto de cédula de notificación, con expresión del plazo reglamentario para contestar, advirtiéndose de su obligación de entrega tan pronto le fuera posible, lo que prometió hacer.
Se cumplió con los requisitos establecidos en el art. 202 del Reglamento Notarial vigente a la fecha en que se practicó la diligencia para la validez de la notificación, disponiendo éste en esos momentos que "A tal fin, el Notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deba practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de Notario y el objeto de su presencia. En el caso de no hallar al destinatario, entenderá la diligencia con cualquier persona que allí encuentre, y, en su defecto, podrá practicarla con el portero o conserje del inmueble o con un vecino del mismo o de los más próximos, si se prestare a ello.
La diligencia se cumplimentará mediante entrega de cédula, copia o carta que, suscrita por el Notario con media firma menos, contendrá el texto literal de la notificación o el requerimiento y expresará el derecho de contestación del destinatario y su plazo, conforme al art. 204 . Si la diligencia se entendiera con persona distinta de éste, la cédula, copia o carta podrá entregarse bajo sobre cerrado, y el Notario advertirá en todo caso al receptor de su obligación legal de hacer llegar a poder del destinatario el documento que le entrega, consignando en la diligencia este hecho, la advertencia y la respuesta que recibiere.
....
La diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el Notario.
En el acta se expresará la manera en que la notificación o el requerimiento se haya realizado; si la persona con la que se hubiere entendido la diligencia se negare a dar su nombre, a indicar su relación con el destinatario o a hacerse cargo de la cédula, copia o carta, se hará constar así; y si se hubiere utilizado el correo, se consignarán sucesivamente las diligencias correspondientes.
En cualquiera de las formas expresadas en este artículo quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos la notificación o el requerimiento".
Atendiendo al contenido de la norma no cabe deducir que sea preciso que el Notario haya de identificar de otra manera a la persona a la que se hace entrega de la cédula; así resulta del texto que acabamos de transcribir en cuanto que considera que la identificación un requisito exigido sólo excepcionalmente, para que la diligencia pueda practicarse en lugar distinto del designado (art. 202.7 ) y en cuanto que admite la diligencia con un consignatario que se niega a dar su nombre e indicar su relación con el destinatario (art. 202.8 ).
Tampoco la reforma del precepto introdujo graves variaciones, en cualquier caso no sería de aplicación al caso que nos ocupa, y así
Si se hubiere conseguido cumplimentar el acta, se hará constar así, la manera en que se haya producido la notificación y la identidad de la persona con la que se haya entendido la diligencia; si ésta se negare a manifestar su identidad o su relación con el destinatario o a hacerse cargo de la cédula, se hará igualmente constar. Si se hubiere utilizado el correo, o cualquier otro medio de envío de los previstos en este artículo, se consignarán sucesivamente las diligencias correspondientes."
Aún en este caso se contendría en la notificación la identidad de la persona a la que se entregó la cédula.
Teniendo en cuenta la regularidad de la notificación por vía notarial, puesto que es obvio, pese a lo que se afirma en la letrada en el recurso que las personas a las que se entregó la cédula sí están identificadas y se trataba de "vecinos" por lo que se da cumplimiento al art. 202 del Reglamento ("..podrá practicarla con el portero o conserje del inmueble o con un vecino del mismo o de los más próximos, si se prestare a ello"), así como la conducta obstruccionista y renuente del apelante a recibir estas notificaciones, perfectamente descrita en la sentencia de instancia, relatándose incluso el momento en que el apelante rompe y arroja en la papelera la notificación de la convocatoria del Consejo de administración, es por lo que se adopta la decisión de notificar tanto la convocatoria de la Junta como su resultado por vía notarial, planteándose incidentes en las mismas de las que se deduce conforme a las reglas de la lógica la actitud renuente del apelante, llegando incluso a prohibir a su esposa la recepción de éstas, e indicando al Sr. Notario un domicilio a tal fin al que éste acude sin que nadie responda a sus llamadas. El citado art. 202 es claro cuando determina que "En cualquiera de las formas expresadas en este artículo quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos la notificación o el requerimiento"
Se tiene en cuenta, igualmente, que se trata de un socio que además era miembro del consejo de administración, por lo que estaba plenamente al tanto de lo que estaba aconteciendo.
Señala la STS de 3 de abril del 2003 : "Es cierto que tal momento puede estimarse como «dies a quo», pero, sin embargo, hay que tener en cuenta, que en el presente caso, y así se desprende del «factum» de la sentencia recurrida, dichos acuerdos que se trata de impugnar, el cómputo del plazo a que se refiere el artículo 116 de dicha Ley societaria, tuvo que iniciarse en el mes de mayo de 1993 , ya que fue en ese mes cuando el actor y, ahora, recurrente en casación tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los mencionados acuerdos ya que se le comunicaron en su literalidad por el liquidador de la sociedad en carta de 28 de abril de 1993 remitida por conducto notarial, y que dicha parte reconoció que la recibió en el mes de mayo de 1993. Y como la demanda impugnatoria se interpuso el 7 de junio de 1993, había transcurrido el plazo de caducidad en cuestión.
Por ello, no se puede mantener dicha tesis casacional, como es el empezar a contar dicho plazo a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya que el «dies a quo» en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo.
Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un período de inseguridad jurídica inaceptable. Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos. En resumen, que nos encontramos en el caso específico de abuso de la prescripción.".
Por su parte la STS de 15 de julio de 2004 establece: "TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del núm. 4º del art. 1692 LEC , aduce una inadecuada interpretación por la sentencia a quo del inicio del cómputo del plazo de caducidad del art. 116,3 de la Ley de Sociedades Anónimas por realizar una interpretación distinta de la que se deduce del citado precepto. Añade el motivo que por el cariz que tomaban los acontecimientos en la Junta, le impidió conocer el contenido de los acuerdos.
Este dato fáctico resulta afirmación gratuita e irrelevante a efectos del recurso de casación, mucho más cuando consta del acta que el asistente a la Junta por la recurrente intervino en los puntos del orden del día, excepto el tercero y que el acuerdo se tomó por unanimidad. Pero, con independencia de la irrelevancia de tal manifestación en el motivo, debe examinarse el art. 116,3 que se estima infringido en su interpretación. Recoge así dicho precepto: "3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fueren inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro mercantil" La parte recurrente pone el acento en el art. 9,1 del Reglamento del Registro Mercantil , que señala, respecto a los actos sujetos a inscripción, la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en determinadas circunstancias.
Ello determina el perecimiento del motivo. La vía casacional emprendida, la del núm. 4 del art. 1.692 LEC . de infracción de Ley, como ha recogido la jurisprudencia de esta Sala, los Reglamentos no son aptos para servir a un recurso de casación por infracción del ordenamiento jurídico en materia civil -sentencias de 8 de julio y 9 de diciembre de 1985 -. La infracción de Ley no puede extenderse a disposiciones que carezcan de la precisa entidad jerárquica normativa (sentencia de 11 de febrero de 1986 ). En general, se ha señalado que no son aptas, las disposiciones de carácter reglamentario -sentencias de 16 de diciembre de 1º986 y 5 de abril de 1988 - y el rango meramente reglamentario no es susceptible de aducirse en un recurso de casación, como han señalado las sentencias de 25 de enero y 30 de septiembre de 1991 -. Mas, con independencia de cuanto antecede y determina la irregularidad y decaimiento del motivo, aún habría que añadir, que el precepto reglamentario que cita recoge: "1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde la publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción." No puede reputarse "tercero" a un socio de la entidad y que asistió a la referida sesión desde su inicio a su fin, intervino en varias ocasiones y cuando el acuerdo se tomó por unanimidad. Tercero es el que no ha intervenido en el acto inscrito y aún habría que cuestionar que fuera de buena fe, pues aún cuando ésta se presume (art. 433 ) no puede de buena fe pretender para utilizar una vía impugnativa ser tercero cuando intervino de principio al fin en el acto inscrito.".
Lo que vino a establecer, pues, el Tribunal Supremo fue que en casos en que el acuerdo fuera inscribible en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, cuando el socio ausente conociera con anterioridad de forma fehaciente y antes de esa publicación el contenido de ese acuerdo, debió estarse como "dies a quo" a la fecha de esa comunicación afectiva sin esperar a la fecha de la inscripción en el Boletín. Las razones que se exponían para adoptar este criterio son que por una parte "esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable, acortando, como indica la parte apelada, el plazo para ejercitar la acción y no ampliándolo como aquí pretende el recurrente, asimismo que los actos sujetos a inscripción sólo son oponibles a terceros de buena fe a partir de su publicación en el BORME, pero no puede considerarse tercero a un socio.
De este modo, la publicación en dicho Boletín oficial aparece, a estos efectos, como medio subsidiario, a falta de conocimiento efectivo personal, al que la Ley asigna, ya sea ficticiamente (a fin de no permitir la prolongación indefinida de una situación de incertidumbre jurídica), la posibilidad de conocimiento general de los acuerdos sujetos a inscripción, en coherencia con el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil , a tenor del cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Ninguno de estos objetivos se conseguirían en el caso enjuiciado con la resolución expuesta por el apelante, siendo el efecto contrario de inseguridad en la posible validez del acuerdo y de ampliación de un plazo que es de caducidad porque aunque su asistencia a la junta es voluntaria, no es acorde con una mínima diligencia dejar de asistir a una Junta donde lo que se debatía, según su orden del día, le afectaba directamente.
TERCERO.- En cuanto a la fehaciencia de la notificación, y el efectivo conocimiento de la misma por el apelante, al margen de que el concreto día 3 de octubre de 2006 pudiera no encontrarse en su domicilio, sin embargo la notificación por vía notarial se realizó con todas las garantías, y debe producir sus efectos, como de forma análoga se establece en el ámbito del proceso civil en el art. 161.3 LEC cuando no se halla en su domicilio a la concreta persona a notificar, pero sí a otra o al conserje de la finca, permitiendo el reglamento notarial que se realice a un vecino, siendo además en el presente caso la vecina del mismo piso, de la puerta de al lado, no constando que dicha vecina incumpliera su obligación de trasladar la comunicación al apelante, ni que este o aquella hubieran cambiado de domicilio de forma que fuera imposible dicha comunicación, o cualquier otra circunstancia que, por imprevisible, hubiera provocado la falta de conocimiento del apelante.
Además, es de señalar, como indica la parte apelada, cómo transcribe la parte apelada, sesgadamente, la STS de 9 de diciembre de 1997 , cuando respecto del concepto de fehaciencia, en relación con Juntas de las comunidades de propietarios, establece:
"Fehaciente equivale a los que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario.".
Las situaciones de abuso y obstaculización a la efectividad y realización de las notificaciones no son objeto de amparo por la doctrina constitucional. Así el Auto TC, sección 4, de 29 de julio de 2004 , sobre inadmisión de recurso de amparo.
Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia dictada el día 11 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 341/07, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.