Sentencia Civil Nº 501/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 442/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 442/10

Autos no 562/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Güimar

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Dona Elvira Afonso Rodríguez

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En Santa Cruz de Tenerife, a uno de diciembre de dos mil diez. Visto, por la Sección Primera de la

Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE GÜIMAR, modificación de medidas, seguido a instancia de DON Borja , representada/o por el/la Procurador/a DONA EUGENIA BELTRAN GUTIERREZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MARIA NIEVES VINA RODRIGUEZ, contra DONA Magdalena , representado/a por el/la Procurador/a DONA MIRIAM GIL PLASENCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JUAN ANTONIO PORTUGUES GONZALEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por el Sr. Juez, D. Alexander Georg Mayer Feria, Sustituto, se dictó sentencia el 01 de marzo de 2010, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas planteada por la Procuradora de los Tribunales dona Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, en nombre y representación de don Borja , defendido por la Letrada defendido por la Letrada dona María Nieves Vina Rodríguez, contra dona Magdalena , bajo la representación procesal de dona Rita Rodríguez Dorta y la dirección letrada de don Juan Antonio Portugués González y, en consecuencia, y en consecuencia SE DECRETAN las siguientes medidas definitivas relativas al régimen de visitas, pensión de alimentos a favor de la hija menor y deber de pago de las cuotas del préstamo hipotecario, que sustituyen a las acordadas mediante de 21 de octubre de 2005, confirmando sin más el resto de las medidas ya acordadas:

1o) Se establece el siguiente régimen de visitas de la hija menor, Kassandra, a favor del padre:

El padre podrá disfrutar de la companía de su hija menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. El padre deberá recoger a su hija en el centro en el que cursa sus estudios y devolverla a alguno de los abuelos maternos en un lugar elegido de mutuo acuerdo en la localidad de Arafo, que es el municipio donde vive la menor, que necesariamente habrá de estar a una distancia superior a la prevista en las órdenes de alejamiento.

El padre disfrutará de la companía de su hija todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo ser recogida por el padre en el centro en el que cursa sus estudios y devolverla a alguno de los abuelos maternos en un lugar elegido de mutuo acuerdo en la localidad de Arafo, que es el municipio donde vive la menor, que necesariamente habrá de estar a una distancia superior a la prevista en las órdenes de alejamiento.

Los periodos de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad en los anos pares y al padre en los impares y, en consecuencia, la segunda mitad al padre en los anos pares y a la madre en los impares.

En las vacaciones de Navidad, el primer periodo abarcará desde el día de inicio de las vacaciones escolares, según el calendario oficial de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, a las 20 horas hasta el 31 de diciembre, a las 20 horas; el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta el último día de vacaciones, asimismo a las 20 horas.

En Semana Santa, corresponderá el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas al Miércoles Santo a las 12 del mediodía y del Miércoles Santo a las 12 del mediodía al Domingo de Resurrección a las 20 horas el segundo periodo.

Los periodos de vacaciones de verano serán disfrutados por mitad entre ambos cónyuges, alternando de forma periódica los meses de julio y agosto entre el padre y la madre, durante todos los anos, de tal forma que los anos pares el padre elegirá el mes que desee y los impares la madre. Esta elección deberá ser comunicada al otro progenitor con al menos un mes de antelación. El periodo de julio comienza el 30 de junio a las 20 horas y termina el 31 de julio a las 20 horas. El periodo de agosto comienza el 31 de julio a las 20 horas y termina el 31 de agosto a las 20 horas.

La recogida y entrega de la menor en los periodos vacacionales se habrá de verificar entre el padre y alguno de los abuelos maternos en un lugar elegido de mutuo acuerdo en la localidad de Arafo, que es el municipio donde vive la menor, que necesariamente habrá de estar a una distancia superior a la prevista en las órdenes de alejamiento. Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen ordinario de visitas.

Durante los periodos vacacionales, los progenitores se comprometen mutuamente a informar al otro progenitor sobre el lugar donde se encontrará el menor. Asimismo, si durante el periodo vacacional hay algún acontecimiento familiar de relevancia (cumpleanos, día de la madre o del padre, bautizos/bodas de de familiares, etc.), el progenitor con el se encuentre en ese momento facilitará la asistencia del menor al acontecimiento en cuestión.

En el caso de que dejen de estar vigentes las órdenes de alejamiento, las recogidas y retornos de la menor se realizarán en la casa de los abuelos maternos.

2o) Se establece una pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de la hija menor en la suma de doscientos 200.- euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad revisable anualmente, en el mes de enero de cada ano de acuerdo con la variación del IPC.

3o) Se acuerda que la demandada, dona Magdalena , asuma el abono de las cuotas del préstamo hipotecario concertado con el Banco Santander Central Hispano.

Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en el presente procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese, esta resolución a las partes, haciendo constar que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación a las partes.

Así por esta mi sentencia, lo ordeno, mando y firmo, yo Alexander Georg Mayer Feria, Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Güímar y su partido".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandada se formuló recurso evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la demandada apelante DONA Magdalena , representado/a por el/la Procurador/a DONA MIRIAM GIL PLASENCIA, el actor apelado DON Borja , representada/o por el/la Procurador/a DONA EUGENIA BELTRAN GUTIERREZ, y el MINISTERIO FISCAL. Se senaló para votación y fallo el día dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo al régimen de visitas, así como la asunción por parte del actor apelado de la cuota hipotecaria correspondiente al matrimonio o en su defecto abone el 25 % de la misma, por entender que el procedimiento seguido no es el adecuado.

TERCERO.- El régimen de visitas que se establece en la sentencia se corresponde con un régimen de visitas normalizado según la práctica forense. Por la madre se solicita uno de carácter más restrictivo, y de carácter progresivo. Y, así, a la vista de lo actuado y circunstancias concurrentes, de las que resultan enfrentamientos entre los progenitores, y la resistencia anterior de la madre al cumplimiento del régimen de visitas, debe de apreciarse el establecido como adecuado, en cuanto permite una relación fluida del menor con el padre y abuelos. Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido formulado.

CUARTO.- En cuanto al Fallo de la sentencia en su pronunciamiento: "3o) Se acuerda que la demandada, dona Magdalena , asuma el abono de las cuotas del préstamo hipotecario concertado con el Banco Santander Central Hispano". Se invoca por la parte apelante la inadecuación del procedimiento para tal pronunciamiento. Y, así, en cuanto al pronunciamiento expreso que se impugna que establece la obligación de pago de las cuotas hipotecarias, en tal sentido debe de recordarse que ambas partes son ya cónyuges divorciados -sentencia ano 2005-, es decir, ya no hay matrimonio entre las partes, porque a diferencia de la separación matrimonial que produce únicamente la suspensión de la vida matrimonial, y, por tanto, subsiste el matrimonio, y persisten y se mantienen las cargas del matrimonio, que constituyen los gastos ordinarios de una familia, porque tales cargas matrimoniales existen sólo en función del matrimonio, ya que son los que resultan del conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar. Y, así, cuando se ha extinguido el matrimonio por divorcio, la obligación es puramente alimenticia respecto de los hijos -alimentos en sentido amplio, habitación y educación-, en su caso, pensión compensatoria respecto del otro cónyuge, pero ya no hay unidad familiar entre los excónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y respecto de los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil, y "a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran", como recogen las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras que se relacionan seguidamente: SSTS, 9/5/2007 ; 13/12/2006 ; 7/12/1999 ; 19/6/1998 ; 21/11/1987 . Evidentemente, si no hay matrimonio no hay cargas del matrimonio, por lo que los pagos pendientes para la adquisición de bienes que inicialmente se integraron en la sociedad de gananciales como bienes comunes; ahora, a partir de la sentencia de divorcio, se rigen por las normas de la comunidad ordinaria, y un pronunciamiento sobre los mismos, excede del propio ámbito de este procedimiento. Y, así, el pronunciamiento sobre la contribución a las cargas del matrimonio -pago de hipoteca, préstamos-, queda fuera de este juicio de modificación de medidas/divorcio, al no corresponderse con las pretensiones que pueden ser objeto de este procedimiento, por lo que la misma es cuestión que queda imprejuzgada (ius cogens) al exceder del ámbito de este juicio especial, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad, en el procedimiento correspondiente, y que, en tanto se mantenga la comunidad de bienes entre los ex cónyuges, el artículo 393 del Código Civil marca una pauta de comportamiento en cuanto a las exigencias de cada comunero al establecer: "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad". Consiguientemente, no cabe en este procedimiento la atribución del pago de cuotas referidas a obligaciones derivadas del patrimonio común que corresponde a los excónyuges, que se rige por las reglas de la comunidad ordinaria hasta su liquidación. Todo ello lleva a estimar el recurso en tal sentido formulado, y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena respecto de que "dona Magdalena , asuma el abono de las cuotas del préstamo hipotecario concertado con el Banco Santander Central Hispano".

QUINTO.- La estimación parcial del recurso lleva al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEXTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DE MENOR -, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DONA Magdalena , representado/a por el/la Procurador/a DONA MIRIAM GIL PLASENCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JUAN ANTONIO PORTUGUES GONZALEZ.

2o.-- Desestimar el recurso respecto del régimen de visitas cuyo pronunciamiento se mantiene en los términos establecidos en la sentencia apelada.

3o.- Estimar el recurso de apelación, respecto de los pronunciamientos del fallo 3o "Se acuerda que la demandada, dona Magdalena , asuma el abono de las cuotas del préstamo hipotecario concertado con el Banco Santander Central Hispano", revocándose el mismo, dejándose sin efecto tal pronunciamiento.

4o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.