Sentencia Civil Nº 501/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 451/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00501/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 43 1 2010 0402986

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2011

Juzgado procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000128 /2010

RECURRENTE : Torcuato

Procurador/a : JORGELINA DIAZ CAMINO

Letrado/a : MARIA ELENA ZARZUELO CRESPO

RECURRIDO/A : Alejandro

Procurador/a : ALFREDO VILLA ALVAREZ

Letrado/a :

SENTENCIA Núm. 501/11

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000128 /2010, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Torcuato , representado por el Procurador de los tribunales, Dª JORGELINA DIAZ CAMINO, asistido por el Letrado Dª MARIA ELENA ZARZUELO CRESPO, y como parte apelada, D. Alejandro , representado por el Procurador de los tribunales, D. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Letrado Dª Ángeles López Palacios, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Villa Álvarez en representación de D. Alejandro contra Doña Torcuato representada por la Procuradora Sra. Díaz Camino debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre los expresados cónyuges con los efectos legales inherentes a ello y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hayan otorgado a favor del otro señalando como efectos de dicho divorcio los siguientes. - Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, con privación de la patria potestad a la madre y sin fijación de régimen de visitas alguno a favor de la misma. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a los hijos del matrimonio y al padre en cuya compañía quedan. -Se fija la obligación de la madre en el momento en que cuente con ingresos de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad que represente el 10% de los ingresos netos mensuales que por cualquier concepto perciba, debiendo ingresar dicha suma en la cuenta bancaria que en su momento designe el esposo. Se desestima la demanda reconvencional presentada por Doña Torcuato representada por la Procurador a Sra. Díaz Camino, declarando que no ha lugar a adoptar ninguna de las pretensiones deducidas en la misma. No se estima procedente condena en costas a ninguna de las partes. Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil Central".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Torcuato , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de Noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia frente a la petición de divorcio formulada por D. Alejandro contra su esposa DÑA. Torcuato con las peticiones derivadas en cuanto al uso del domicilio y ajuar, guarda y custodia del jijo menor y pensión alimenticia, y frente a la reconvención formulada por la esposa en donde interesaba que no existiendo matrimonio en España no procede el divorcio, no existen hijos por lo que no se deben adoptar medidas para ellos, atribución para ella del domicilio familiar y ajuar doméstico, así como petición de alimentos en cuantía de 500 euros, estableció lo siguiente:

- El divorcio de ambos progenitores

- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, con privación de la patria potestad a la madre y sin fijación de régimen de visitas.

- La obligación de la madre en el momento en que cuente con ingresos de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad que represente el 10% de los ingresos netos anuales que por cualquier concepto perciba.

- Se desestima la demanda reconvencional.

Interpuesto recurso de apelación por parte de Dña. Torcuato contra la sentencia de instancia interesa su revocación, acordando en el sentido de que no se puede declarar la disolución del matrimonio al no existir efectos civiles de este matrimonio en España; se establezca a favor de la esposa los alimentos solicitados y que no se establezca nada respecto de los hijos dado que no hay hijos del matrimonio, con condena en costas en caso de oposición.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia accede a la petición de divorcio solicitada respecto del matrimonio contraído entre actor y demandada en fecha 4 de enero de 1990 en Bangladés, ley de matrimonio y divorcio musulmán (folio 6 ).

Al residir ambos cónyuges en España en el momento de la presentación de la demanda, la competencia para conocer del asunto le correspondía a los Tribunales españoles, con arreglo a lo preceptuado en el art. 22 de la LOPJ. 3) El párrafo 2º del artículo 9.2 del CC -incardinado en el Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado)- señala que la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 , estableciendo este precepto que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. La Ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público.

Sobre esta cuestión y en este sentido ya se pronunció esta sección en la sentencia de 23/03/2009 , invocada por el demandante en el sentido siguiente: " en la modificación operada en el número 2 del art. 107 por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre , se determina la ley aplicable en los supuestos de separación y divorcio, habilitando al demandante para la elección de la ley procesal española; reforma que en su Exposición de Motivos general, contiene un criterio interpretativo general, tratando con ello de solventar las dificultades que, con mención específica a las mujeres musulmanas, a veces encuentran las mujeres extranjeras para solicitar y emprender procesos de separación o divorcio. Estableciendo el citado art. 107.2 " La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

Por lo que encontrándonos ante una demanda de divorcio entre nacionales senegalés, si bien prima facie e lart. 107 nos reenvía a la legislación de la nacionalidad común de los mismos como derecho aplicable, ello no obstante, resulta conveniente, como así ha hecho la juzgadora de instancia, atender también a la circunstancia del domicilio conyugal, residencia habitual en Gijón, y el art. 22.3 LOPJ , entiende que la residencia común de los litigantes en España al tiempo de la interposición de la demanda de separación o divorcio determina la competencia de los Tribunales españoles. Y si bien ello no allanaría por completo la interpretación favorable a la lex civilis fori del domicilio frente a la ley nacional común, si procede atender igualmente a la razonable oportunidad de aplicar el apartado c) in fine del art. 1007 " o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público ", así como a la excepción del art. 12.3 del C.Civil " En ningún caso tendrá aplicación la legislación extranjera cuando resulte contraria al orden público ", tomado éste como conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Criterio con refrendo jurisprudencial, así en STS 5 de abril de 199 6que acudiendo a la excepción del artículo 12.3 CC , que reza como en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, entendidos como los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos morales, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada, en este caso el español, que no seria posible la aplicación de norma que contrariara este acervo, aun cuando correspondiera a leyes promulgadas por otros Estados o supusiera la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Y a la vista de la documentación aportada, legislación vigente en Senegal (Código de Familia de Senegal) es de apreciar contiene una regulación contraria al orden público español, y a los principios consagrados en nuestra Constitución, que proclama el derecho de los cónyuges a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (art.32 C.E .), como correctamente ha apreciado la juzgadora de instancia (discriminación de la edad para contraer matrimonio, dote que la familia del marido ha de dar a la esposa, poligamia, ejercicio patria potestad sobre los hijos por el marido, quien elige el lugar de residencia de la familia, intento de reconciliación sin asistencia letrada, las causas de divorcio contrarias al principio de igualdad, disuelto el matrimonio la esposa no puede casarse hasta transcurridos tres meses, por contrario el esposo puede casarse de nuevo inmediatamente ). De este modo la Norma española viene a completar y dar adecuada protección jurídica a aquellas situaciones que, bajo el amparo de ordenamientos basados en tradiciones ajenas a la occidental, encubrían una discriminación, no amparaban suficientemente a los afectados por la crisis matrimonial o simplemente se enfrentaban a los principios y garantías que configuran el orden publico español".

En la sentencia del primer grado la juzgadora aplicó la legislación española, sin que la recurrente haya hecho en su recurso mención alguna a que la misma no resultara aplicable argumentando únicamente que no se puede declarar la disolución del matrimonio al no tener efectos civiles al no estar inscrito en el Registro Civil, y por tanto no es posible aplicar la disolución de un vínculo no reconocido en España. No desconociendo la Sala la existencia del Acuerdo concertado por el estado español con la Comisión Islámica de España, Ley 26/1992, de 10 de noviembre , y para el caso que aquí nos ocupa la regulación viene contenida en el art. 7 de la citada ley que establece: "se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida por la ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil", si bien viene referido a los matrimonios celebrados en España por musulmanes en la forma religiosa de la Ley islámica. El art. 61 del Código civil estable que "El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil", lo que supone que, se haya inscrito o no, desde dicho instante desarrolla efectos personales y económicos entre los esposos, así como paterno filiales. La inscripción no tiene carácter constitutivo, por lo que no puede considerarse inexistente el matrimonio cuya celebración se ha demostrado por el mero hecho de no estar inscrito en el Registro Civil, dado que como hemos dicho la inscripción del matrimonio no es constitutiva, sino meramente probatoria de su existencia, por lo que la falta de inscripción no afecta a su validez y eficacia.

En el presente caso, acreditado que resulta la celebración del matrimonio en Bangladés, situación de casados que reconocieron ambos cónyuges en su declaración, y residiendo ambos en España al momento de la petición de divorcio, habiendo optado el solicitante por la legislación española, sin que por la contraparte se hubiera opuesto a su aplicación ha de estimarse con arreglo a todo lo expuesto, ajustada a derecho la declaración de divorcio realizada en primera instancia al concurrir los requisitos para su concesión con arreglo a la ley española aplicable al caso, por lo que ha de ser confirmada la declaración de divorcio los cónyuges.

TERCERO.- Otro de los motivos de recurso se refiere a los hijos del matrimonio, y en lo que aquí concierne al hijo menor de edad respecto del que se adoptan las medidas paternofiliales en la sentencia.

La consideración de hijos del matrimonio viene acreditada por los documentos aportados a autos (folios 9 a 13) donde se recogen como hijos nacidos en el matrimonio a Mamun, nacido el 20 de junio de 1992 y, Mahburm nacido el 5 de enero de 1995, sin que en este procedimiento se puedan hacer declaraciones sobre la consideración de los mismos como hijos o no del matrimonio que se disuelve, declaración que debe efectuarse en el correspondiente proceso de filiación que en su caso interponga quien aparece como madre para destruir la presunción legal que de ellos se desprende, y las consecuencias a ello inherentes.

Por lo que aquí interesa existiendo hijos del matrimonio, y siendo uno de ellos menor de edad y dependiente de su padres, ello nos obliga a adoptar determinadas medidas respecto a él, no así en relación al otro hijo ya mayor y según se refiere con trabajo remunerado por cuenta ajena aunque reside con su padre.

Sin que de, de otra parte, pueda pronunciarse este Tribunal sobre la privación de la patria potestad a la madre efectuada en la sentencia, al no haber sido objeto de apelación el citado pronunciamiento.

En la sentencia de instancia se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor sin fijación de régimen de visitas, así como atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a los hijos y al padre en cuya compañía quedan y la obligación de la madre en el momento que cuente con ingresos de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad que represente el 10% de los ingresos netos que por cualquier concepto perciba.

En el recurso se interesa que no se establezca nada respecto de los hijos, por cuanto que no hay hijos del matrimonio, sin impetrar nada respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal como hacía en la reconvención, por lo que nada hemos de manifestar al respecto, teniendo en cuenta que tal como se declaró ya en la sentencia de esta Sala de 29/11/2010 , "el art. 96 del código civil vincula la atribución del uso de la vivienda familiar al pronunciamiento que se haga sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos, al establecer en su párrafo primero que " en defecto de acuerdo de con los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", y esta vinculación sólo puede disolverse por causa justificada, y siempre en interés del menor".

Y así lo ha ratificado la sentencia del pleno del TS en sentencia de 14 de enero de 2010 donde se dice: "el derecho de uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección".

Y por lo que se refiere a la no fijación de un régimen de visitas, y dado que no se solicita ningún régimen, y como nos recuerda la STS de 21 de noviembre de 2005 " el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor", en la situación expuesta y las declaraciones por las partes, en especial la actitud de que quien aparece como madre, no se efectuará pronunciamiento alguno al respecto, fuera del que libremente puedan acordar ambos progenitores.

Para resolver la cuestión referente a la pensión de alimentos, se ha de tener en cuenta que, como señala el TS en sentencia de 1-03-2001 , la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Debiendo contribuir a los mismos ambos progenitores en función de sus capacidades económicas, y como ya hemos expuesto en tanto no se declare en proceso de filiación que el menor Mahbur no es hijo de Dña. Torcuato , esta viene obligada a prestar alimentos a su hijo menor de edad, y siendo un hecho pacífico reconocido por ambas partes que en la actualidad no trabaja, estimamos ajustada y por eso ratificamos en esta alzada la solución de la sentencia de instancia de fijar en concepto de pensión de alimentos la cantidad que represente el 10% de los ingresos netos que por cualquier concepto pueda percibir, una vez cuente con un trabajo remunerado.

CUARTO .- Finalmente se reitera la petición efectuada en la reconvención de fijación de una pensión de alimentos en cuantía de 500 euros. En relación a la petición de alimentos hemos de decir siguiendo el criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de abril de 2010 : ".... decir como en el artículo 97 del Código Civil la misma queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos; quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil ".

Pues bien, en el presente caso, si bien lo solicitado por Doña Torcuato en la reconvención eran los alimentos sobre la base de no admitir el divorcio, declarado que ha sido en esta alzada el divorcio, lo procedente resulta la pensión compensatoria y no los alimentos, como erróneamente se solicita, y aunque la fijación de una pensión compensatoria no es materia de orden público, es posible su concesión, si ello fuera procedente, como consecuencia inherente a la disolución del divorcio, y con apoyo en el principio "iura novit curia". Pensión compensatoria que en este caso resulta procedente al concurrir los presupuestos que a tal efecto fija el art. 97 del código civil , si bien atendiendo a las circunstancias concretas del caso, percibiendo el esposo como retribución la suma de 820 euros al mes (folio 14), sin que resulten acreditados otros ingresos que manifiesta la esposa percibe, y contando Dña. Torcuato 39 años de edad careciendo en este momento de ingresos y considerando su dificultad actual con la lengua española, lleva a esta Sala a establecer que D. Alejandro debe abonar a Dña Torcuato en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 250 euros al mes con un límite de 5 años. Límite temporal que se establece atendiendo a que como ya se ha pronunciado esta Sala en resoluciones anteriores siguiendo la estela del TS, entre otras sentencias de 13 de julio de 2011, con cita de las de 30 de junio y 22 de julio de 2010 al decir que:" no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art. 35 de la Constitución ( sentencias de esta sección 7ª de 11 de abril , 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2006 , 15 de mayo , 9 y 30 de noviembre de 2007 , 4 de diciembre de 2008 , 23 de abril de 2009 y 3 de diciembre de 2009 , entre otras). Y que la duración de la pensión -que el art. 97 del código civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución.

QUNTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Camino en nombre y representación de DOÑA Torcuato contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2011 por el juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón , que se revoca en el sentido de estimar en parte la demanda reconvencional formulada por la apelante frente a D. Alejandro en el sentido de establecer una pensión compensatoria a favor de Doña Torcuato y con cargo a Don Alejandro en cuantía de 250 euros durante un periodo de cinco años, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia; y sin expresa imposición de las costas de este recurso y las de la primera instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a once de No viembre de dos mil once. Doy fe.-