Sentencia Civil Nº 501/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 596/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00501/2011

Fecha: veinticuatro de octubre de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 596 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelantes y demandados: Dª María Rosario y D. Evaristo

PROCURADOR: JACOBO GARCIA GARCIA

Apelado y demandante: D. Mario

PROCURADOR: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66 /2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veinticuatro de octubre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66 /2009 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS , a los que ha correspondido el Rollo 596 /2010 , en los que aparece como parte apelante Dª. María Rosario y D. Evaristo representados por el procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA, y como apelado D. Mario , representado por el procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, sobre obligación de hacer , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 66/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de ALCOBENDAS, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Gemma Susana Fernández Díaz Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de ALCOBENDAS se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- " Que ESTINADO como estimo la demanda interpuesta por D. Mario , representado por la Procuradora Sra. Vassalli Arribas, contra D. Evaristo y Dª María Rosario , representados por el Procurador Sr. Largo López, DEBO DECLARAR Y DECLARO indebidamente realizads las obras de construcción sobre el patio interior derecha del edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , consistentes en una edificación de 2 X 2,40 metros de planta y d, 50 metros de altura de fábrica de ladrillo y cubierta, así como una techumbre lateral colindante con el rellano de la escalera, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a la demolición de las obras indebidamente realizadas, dejando el patio de luces en el estado en que se encontraba con anterioridad a la realziación de las obras, en el plazo de UN MES a partir de la notificación de esta resolución, que servirá de requerimiento en forma, bajo apercibimiento de ejecución a su costa.

Se imponen a los demandos las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D.JOSE VICENTE LARGO LÓPEZ, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª María Rosario y D. Evaristo alegan vulneración de los art. 24 CE, 281, y 435.1 y 2 LEC, cuestión que seguidamente amplía y que se refiere a la proposición de la prueba testifical. Sobre la misma ha de estarse a lo ya resuelto en los Autos de la Sala de 5 Octubre 2010 y 10 Enero 2011. En cuanto al error en la valoración de la prueba, citan los apelantes la pericial de D. Calixto y las características de la denominada nueva construcción que no puede ser considerada como tal, limitándose los apelantes a cubrir el muro con azulejos. Sobre el tema del consentimiento de la Comunidad de Propietarios se entiende que se ha consentido tácitamente, perdurando la situación con el paso del tiempo. Por último se plantea la imposible ejecución de la sentencia al afectar a un tercero, que comparte el tejado y muro , e imposición de costas a la Sra. Joaquín quien se apartó del pleito en la audiencia previa.

SEGUNDO.- Centrado, pues, el recurso en la apreciación de la prueba del origen, caracteres y situación de la construcción descrita en el hecho tercero de la demanda, de 2 x 2,40 metros de planta y 2,50 metros de altura, de fábrica de ladrillo, sobre el tragaluz de la cocina de los actores y contraria al art. 14 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la calle Calvo Sotelo 26 de el Molar (actualmente Real 22), realmente resulta muy difícil desvirtuar todo el proceso de argumentación legal y jurisprudencial desarrollado por la Juez a quo con valoración de las pruebas practicadas y que constituye una observancia completa de los arts. 209 y 218 en cuanto a requisitos de coherencia interna y solución de los puntos planteados. Se remite la apelante a su informe pericial, transcribiendo los particulares de interés pero frente a su tesis de falta de valoración debe destacarse en primer lugar que la sentencia sí valora motivadamente el informe propuesto por la demandada elaborado por el Sr. Calixto , del Gabinete Francisco Haro, S.L., si bien la recurrente incide en la época en que inicialmente se habría levantado la estructura. Lo que ocurre es que en este punto resulta irrelevante el dato en cuestión porque ese no es un factor técnico a considerar o conocer, único sobre el que sería útil la pericia y que precisamente en este extremo no lo es porque se trata en definitiva de un tema jurídico. Por eso cuando el perito informante concluye que "...al ser con anterioridad a la compra... nuestro cliente no sería responsable ", desvía el contenido técnico de la pericial.

TERCERO.- Donde se resuelve esa cuestión es en el análisis de la acción por razón de unas obligaciones propter rem ligadas al dominio de la cosa, auténtica ratio decidendi de la sentencia apelada y sobre cuyo fundamento omite la apelante cualquier impugnación al respecto. Por consiguiente, decae cualquier consecuencia de la edificación basada en la época en que se realizó porque la obligación de mantener sin alteración la cosa común es inherente a la propiedad de la misma, que es todo el fundamento de la sentencia estimatoria. Esta conclusión arrastra al pretendido consentimiento tácito de la Comunidad , consentimiento que no es equivalente a situaciones de mera pasividad e incluso ignorancia. Como consentimiento, aún tácito, requeriría el conocimiento de una voluntad dirigida a producir un determinado efecto, aquí, la autorización comunitaria. Tendrían que presentarse actuaciones de la Comunidad acordes con tal autorización para este caso concreto, no equiparables al silencio o desatención de quién no sea directamente afectado. Que pase un período de tiempo sin iniciarse actuaciones contrarias a una posible alteración no supone conformidad, más aún si como ahora sucede se admite que sobre una situación anterior se ha intervenido siquiera añadiendo elementos constructivos de refuerzo o adaptación. Hay como mínimo una variación del estado de la terraza sin dato alguno de conformidad común mantenida ininterrumpidamente a lo largo del tiempo. Por último y en lo concerniente a la dificultad de ejecución es un punto que excede de la declaración obligacional condenatoria. Anticipar criterios de la fase de ejecución de la sentencia es contrario a la propia ejecución, yuxtaponiendo y confundiendo fases procedimentales completamente distintas por lo que procede en conclusión la desestimación del recurso, desestimación que comporta que permanezca inalterable el pronunciamiento de imposición de costas en la primera instancia.

CUARTO.- Conforme el art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Rosario y D. Evaristo contra la sentencia de 19 Febrero 2010 del JPI nº 5 de Alcobendas dictada en procedimiento 66/09 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.