Sentencia Civil Nº 501/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 892/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO N.º 1.145/08

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 892/10

SENTENCIA N.º 501/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a 4 de octubre de 2011.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 1.145/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Fuengirola , sobre Adición y complemento de capitulaciones matrimoniales y liquidación de Sociedad conyugal , seguidos a instancia de Doña Carmela , representada en el recurso por el Procurador Don Félix García Agüera y defendida por el Letrado Don José M.ª Gallo Erena , contra Don Cosme , representado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por la Letrada Doña Beatriz Martínez Hulin , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido impugnada por la actora.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2009 en el juicio ordinario N.º 1.145/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por Dña. Carmela representada por el Procurador Sr. Félix García Agüera (habilitada ) y la asistencia del letrado Sra. Rosalía Domínguez Conejo contra D. Cosme , representado por el procurador Sra. Rosario Acedo Gómez y la defensa letrada de la Sra. Beatriz Martínez Hulin, DEBO COMPLETAR Y COMPLETO la liquidación de la sociedad de gananciales suscrita entre la actora y el demandado en fecha 3 de agosto de 2005, con la valoración de los caballos y calesas realizado por el perito Sr. Modesto así como los saldos de las cuentas de la sociedad de gananciales al tiempo de la liquidación, que en ningún caso deberán de ser inferiores a la suma de los rendimientos netos declarados en los ejercicios 2002, 2003 y 2004 y 1/3 de lo declarado este último año para el primer cuatrimestre de 2005, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a otorgar la correspondiente escritura pública complementaria de liquidación de sociedad de gananciales con la adición señalada.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación , el demandado e impugnación por la actora , los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde , rechazada la prueba interesada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 04 de octubre de 2011 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Srª. Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora de la presente litis, promovida por la representación procesal de D.ª Carmela , frente a su esposo Don Cosme , del que está separada de hecho, tenía por objeto el complemento y adición de determinados bienes a las escrituras de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal, otorgadas entre la actora y el demandado , en 3 de Agosto de 2005, ante el Notario D. Martín Antonio Quílez Estremera, y concretamente pretendía que se completase la liquidación de la sociedad ganancial, con la adición de los bienes omitidos que eran: 1) Restaurante Venta La Morena ; 2) La Empresa denominada Hotel La Morena; 3) Participaciones sociales de las Entidades Suca Baruca, S.L. y JF Hurgonza, S.L.; 4) Importe tasado por perito del derribo, desescombro y posterior obra nueva realizada sobre finca privativa del esposo, sita en CALLE000 NUM000 de Mijas -Costa, así como gastos de licencia y honorarios de Arquitecto y Aparejador satisfechos; 5) Valor de tasación de dos caballos y dos coches de paseo o calesas, con sus correspondientes arreos de paseo, y diversas sillas de montar, así como máquinas de aperos de labranza y 6) Saldos de cuentas de la Sociedad ganancial que estuvieren abiertas en Entidades Bancarias en la fecha de liquidación de la Sociedad ganancial, que, en ningún caso serán inferiores a la suma de los rendimientos netos declarados en los ejercicios 2002 , 2003 , 2004 y 1/3 de lo declarado para el primer cuatrimestre de 2005, en que los negocios fueron arrendados, y todo ello en base al artículo 1.079 del Código Civil , al que se remite al artículo 1.410 del mismo cuerpo legal . La parte demanda, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones articuladas en su contra , oponiendo, en primer lugar la excepción de Fondo de falta de legitimación activa "ad caussam", en virtud de la renuncia que la parte actora efectuó en la escritura notarial, así como que tanto el Mesón La Morena, como el Hotel la Morena, que se había venido explotando familiarmente, no se habían excluido de las capitulaciones. Que las participaciones sociales de las empresas Suca Baruca S.L. y JF Hurgonza S.L., no son , ni han sido nunca ni de la sociedad ganancial ni de ninguno de los cónyuges, ya que las mismas fueron adquiridas de los anteriores titulares que no eran los cónyuges litigantes, directamente , por los hijos de ambos, y por ello dichas participaciones no pueden, ni podrán incluirse en el haber ganancial . Que el importe de la obra realizada en CALLE000 n.º NUM000 de Mijas Costa, se pagó con dinero privativo del esposo al haber sido heredado de su padre, siendo incierto que se abonará con dinero ganancial, como también que dichas obras se terminaran tres años antes de la separación y , por lo que se refiere a los dos caballos y las calesas, así como ornamentos y máquinas y aperos de labranza, teniendo en cuenta que todas las fincas rústicas, correspondieron por decisión de la esposa, al lote que se adjudicó al marido, es evidente que tales enseres y animales, se incluirán en los inmuebles adjudicados al demandado, por hallarse en las mismas, al igual que ocurre con los enseres que se encontraban El Mesón La Morena y el Hotel La Morena, que se adjudicó la esposa por su propia decisión. Por ultimo , las cuentas bancarias, eran las del matrimonio y a ellas han tenido acceso la esposa, que ha dispuesto de las mismas , como no podía ser de otro modo. La existencia de otras cuentas es cierta, ya que se reconoce una abierta en Banco de Andalucía, de la que era y es titular la actora y una póliza de crédito de la que eran titulares ambas partes, que estuvo operativa desde el 22 de febrero de 2003, al 19 de febrero de 2005, fecha en que se producen traspasos a la cuenta de la actora, en la que se empiezan a ingresar las remesas por T.P.V. provenientes del Hotel La Morena. Con estos planteamientos de las partes, tramitado el procedimiento, por el juzgador a quo en 28 de diciembre de 2009, se dictó Sentencia cuyo Fallo , previa desestimación de la excepción de fondo opuesta por el demandado, estima parcialmente la demanda y en su virtud, acuerda completar la liquidación de la sociedad ganancial suscrita entre la actora y el demandado en fecha 3 de Agosto de 2005, con la valoración de los caballos y calesas realizada por el perito Señor Modesto , así como los saldos de las cuentas de la Sociedad ganancial al tiempo de la liquidación, que en ningún caso deberán ser inferiores a la suma de los rendimientos netos declarados en los ejercicios 2002, 2003, 2004 y 1/3 de lo declarado en este último año para el primer cuatrimestre de 2005, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a otorgar la correspondiente escritura pública complementaria de la liquidación de sociedad de gananciales, con las adiciones señaladas , todo ello sin especial imposición de las costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación D. Cosme , a través de su representación procesal, siendo también impugnada por la representación procesal de D.ª Carmela .

SEGUNDO. - Por razones de pura comodidad expositiva esta Sala se ve en la necesidad de analizar , en primer lugar , las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado por el demandado. Así las cosas afirma el recurrente que el Juzgador a quo al completar la liquidación ordenando adicionar a la misma los caballos y las calesas con la valoración que realiza el perito Sr. Modesto , ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba, en la medida en que el juzgador, para ello, se apoya en las fotografías aportadas por la actora como documentos 14 y 15 de la demanda, así como en el certificado de la Consejería de Agricultura y Pesca, en el que consta que el demandado es titular de tres animales de la especie caballar , con fecha de adquisición anterior al 3 de agosto de 2005 y con el testimonio del Sr. Cosme , que manifestó que su padre tenía caballos, si bien dichas pruebas , al entender del recurrente , nada acreditan al respecto, en la medida que las fotografías son privadas de la esposa, no consta su fecha, ni acreditan propiedad de ningún tipo sobre los caballos y calesas que aparecen en las mismas, siendo buena prueba que el hijo, cuando depuso en el acto del juicio no las reconoció, resultando por demás, que al menos uno de los caballos fue vendido en 1.997 al Sr. Joaquín y al contenido del certificado de la Consejería de Agricultura y Pesca, no expresa lo que afirma el Juzgador a quo si no la imposibilidad de seguir la pista a los animales, insistiendo en que a la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal no existían caballos ni calesas en el haber conyugal. Llama la atención de la Sala el hecho de que el demandado, en su escrito de contestación a la demanda, en relación con los caballos, calesas y arreos, en lugar de negar su existencia al tiempo de la liquidación como hace ahora en el recurso de apelación , en el hecho sexto de la misma, reconoció la existencia de los animales y arreos , si bien, como argumento de defensa, alegaba que como dichos bienes se encontraban en las Fincas Rústicas que formaban parte del lote que él se adjudicó por decisión expresa de la esposa, formaban parte de los mismos, es decir, el demandado no negó su existencia al tiempo de la liquidación, sino que se limitó a alegar que consideraba que iban incluidos en las fincas rústicas que formaban parte del lote que se le adjudicó por lo que no cabe que ahora, al hilo del recurso de apelación, y sobre la base de un pretendido error de valoración probatoria por parte del juzgador a quo, niegue la existencia al tiempo de la liquidación de los mencionados bienes que en la contestación reconoció como existentes, por que eso supone tanto como ir en contra de sus propios actos. Pero es que además , el motivo de apelación , desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede ser acogido ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de la alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. De 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 2! SS. De 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , i de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. De 17 de noviembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, la ausencia de error valorativo por parte del juzgador a quo, en la medida que la existencia de los bienes en cuestión aparece acreditada por las fotografías que aportó la actora, por la certificación remitida de la Consejería de Agricultura y Pesca y por el testimonio de Don Cosme , siendo de reseñar al hilo de las alegaciones que realiza el recurrente que si en la certificación en cuestión, cuando no era obligatorio tener censados los caballos adquiridos, aparecen tres caballos adquiridos por el demandado, con anterioridad a la fecha de liquidación, y después, cuando ya sí es obligatorio el censo, con posterioridad a esa fecha aparecen diez animales censados a su nombre, no habiendo el demandado logrado acreditar la venta de los caballos, pues a tal fin no bastan las meras declaraciones de un testigo que se afirma como adquiriente de un animal, pero sin aportar documentación alguna relativa a la venta que se afirma operada, fácil es presumir que los caballos, sus arreos y las calesas, al tiempo de la liquidación existían, y debieron ser contempladas en la misma, determinando su omisión la necesidad de su adición, y ello sobre la fase de la pericial practicada, en la medida en que la pericial se ha practicado en la única forma en que podía haberse llevado a cabo que no es otra que sobre la base de las fotografías aportadas, al no haberlos podido inspeccionar el perito, por encontrarse en poder del demandado, el cual, bien pudo si no se encontraba conforme con el valor de tasación que les otorga la pericial en cuestión haber aportado un informe contradictorio, todo lo cual lleva a la sala a mantener en esta alzada la valoración probatoria del juzgador a quo que es acorde al resultado de las pruebas practicadas y, consecuentemente, al rechazo del motivo de apelación.

TERCERO .- Es objeto también de apelación por parte del demandado el pronunciamiento que acuerda complementar la liquidación en su día practicada, con los saldos de las cuentas de la sociedad de gananciales al tiempo de la liquidación, que en ningún caso deberán ser inferiores a la suma de los rendimientos netos declarados en los ejercicios 2002, 2003, 2004 y 1/3 de lo declarado este último año para el primer cuatrimestre de 2005, y ello porque entiende que las capitulaciones ya reflejan el saldo que había en las cuentas de titularidad conjunta que se cancelaron tras la separación, que junto con el efectivo que había, se consignó en las capitulaciones en un total de 30.050,61 €, que se adjudicó a la esposa en 3 de agosto de 2005, por lo que si ahora de nuevo se ha de volver a calcular el saldo para incluirlo, habría una duplicidad de bienes, es decir, al mismo bien se incluiría dos veces en la liquidación, siendo buena prueba de ello las declaraciones fiscales obrantes en los autos (años 2002, 2003, 2004), de las que resulta que si sumamos los rendimientos netos del capital mobiliario relativos a intereses de cuentas, depósitos y activos financieros, obtenemos una cantidad aproximada de 11.019,84€, a la que habría que añadir los rendimientos netos de las cuentas bancarias del año 2005, más el efectivo que existía en el domicilio, lo que arrojaría una suma que puede, perfectamente, ser la reflejada en las capitulaciones, en cuyo otorgamiento, la señora Carmela estuvo convenientemente asesorada por letrado. pues bien , la lectura reposada de la escritura de liquidación permite a la Sala colegir que, con toda claridad, lo que se refleja en la misma apartado "10)" es "la cantidad de 30.050 euros, en efectivo metálico existente en el domicilio", es decir, nada de saldos existentes en cuentas bancarias, ni ese dinero, como claramente se refleja por los otorgantes, que cuyo acto el hoy actor estuvo también asesorado, es, como ahora se mantiene en el recurso , el saldo de las cuentas bancarias conjuntas habidas en el matrimonio. Además lo que se pretende como adición son los saldos de las cuentas que existieran al tiempo de la liquidación, que ciertamente no se contemplan y a lo que el apelante se refiere en su alegato de defensa, es a los rendimientos de esas cuentas , de depósitos y activos financieros, que es cuestión distinta, siendo así, que los saldos ciertamente no se incluyeron en la liquidación. A este respecto y como bien afirma el juzgador a quo se ha de tener en cuenta el informe emitido por el Sr. Gervasio , siendo de acoger sobre este particular los razonamientos expuestos por el juzgador a quo, en cuanto que del informe pormenorizado emitido por D. Gervasio se puede colegir fácilmente , examinados los movimientos de las cuentas del Banco de Andalucía y Cajamar , que , necesariamente , han de existir otras cuentas, ninguna de las cuales se tuvieron en cuenta en la liquidación lo que también se infiere por el examen de la declaración de renta referente al ejercicio de 2002 y de los rendimientos netos declarados en los ejercicios 2002, 2003 y 2004 y parte de 2005, así como de los extractos de la cuenta abierta en Banco de Andalucía, en la medida que, si conforme a la certificación aportada por el esposo, en 18 de febrero de 2005, se canceló la póliza de crédito abierta en esa Entidad , cabe preguntarse en qué otra cuenta se continuaron realizando los traspasos entre cuentas que constan anotados los días 5 de julio de 2005, 9 de agosto de 2005 y 21 y 27 de octubre de 2005. Las existencia de esta póliza de crédito, no justifica en modo alguno, como pretende el recurrente, la no inclusión en la liquidación en su día practicada de los saldos de las cuentas gananciales al momento de la liquidación, ni dicha omisión puede escudarse en la alegación de que la esposa pudo en todo momento disponer de las mismas, en la medida que, también el esposo pudo hacerlo, y ello no autoriza, a omitir los saldos en la liquidación , lo que también conduce a rechazar la alegación que hace el recurrente , relativa a que no entiende por qué han de tomarse como base los rendimientos declarados en las declaraciones de renta de los ejercicios de 2002, 2003, 2004 y 2005 hasta la liquidación, mas cuando ello se dispone a fin de determinar el saldo de las cuentas gananciales al tiempo de la liquidación y no como erróneamente mantiene el apelante para determinar el saldo año por año.

CUARTO .- La actora , por su parte, impugna la Sentencia, suplicando en primer lugar que revoque la misma en el sentido de estimar su pretensión relativa que se adicione a la liquidación los negocios familiares Restaurante Venta La Morena y Venta La Morena . Ciertamente un negocio es algo más que el inmueble en el que se lleva a cabo la explotación , pero el argumento que al respecto desarrolla la recurrente, no es atendible a fin de considerar que los negocios a que se refiere la recurrente, no se contemplaron en la liquidación. Ciertamente , como bienes de haber ganancial, existían los negocios "Mesón La Morena" y "Hotel la Morena·", que se desarrollaban en inmuebles de naturaleza ganancial y constituían una explotación familiar y ambos negocios, es decir, su titularidad y la de los inmuebles, se encontraban contemplados, en los lotes que se formaron en la liquidación la sociedad, en la medida en que no son solo los inmuebles en que se desarrollan los negocios los que figuran cedidos en arrendamiento a las Entidades Suca Baruca S.L. y JF Hurgonza, S.L., sino también la explotación del negocio en sí y ello con anterioridad a las capitulaciones y liquidación , de tal forma, que las rentas procedentes de los arrendamientos, que lo son de industria , y no solo de los inmuebles como mantiene la recurrente, son cobrados por el titular del inmueble, especificándose en la escritura la situación arrendaticia, no solo del inmueble en que se desarrollan cada uno de esos dos negocios, sino del negocio en sí, lo cual permite colegir , como bien afirma el juzgador a quo , que la explotación del negocio en sí, iba incluida con la adjudicación del inmueble en que el negocio se desarrollaba, siendo buena prueba la percepción de la renta por la cesión de la explotación y que los contratos de arrendamiento eran conocidos y consentidos por la actora, según manifestaron los testigos D. Luis Pablo y Don Cosme . Ciertamente, los arrendamientos de ambos negocios constan concertados previamente a la separación del matrimonio, con lo cual, quedaron fuera de la sociedad ganancial tanto los gastos como los ingresos de ambas explotaciones, que quedaban ya a su cargo y en favor de los arrendatarios, que como contraprestación quedaban obligados a abonar la renta correspondiente, lo cual permite colegir que ello llevó a que en las capitulaciones, quizás con una técnica jurídica poco afortunada, en lugar de hacerse constar, no solo inmuebles sino también los negocios en sí, se hiciera reflejo de los inmuebles y de la situación arrendaticia de los mismos, que lógicamente conllevaba también la explotación del negocio, ello, sin duda alguna, en referencia a que la adjudicación del inmueble, junto con los arrendamientos concertados, conllevaba también la explotación del negocio que en cada uno se llevaba a cabo y como la explotación estaba arrendada, la adjudicación conllevaba la percepción la renta correspondiente por aquel de los esposos adjudicatorios del lote correspondiente . En definitiva, al margen de cuáles fueran las razones que llevaron a arrendar los negocios y con ello los inmuebles en que los mismos se desarrollaban , lo cierto es que la actora conocía tales arrendamientos al tiempo de la liquidación y fue decisión de la actora, elegir el lote que finalmente le correspondió en el que se incluía el Hotel y no solo el inmueble, sino el negocio en sí, empresa que ciertamente, al igual que la del Mesón, figura incluida en la liquidación y adjudicada a la esposa por su libre elección, no solo en cuanto al inmueble, sino en cuanto al negocio en sí, en la medida que se le adjudicó el inmueble con todas los elementos necesarios para la explotación y la misma viene percibiendo la renta procedente del arriendo de la explotación y lo mismo cabe predicar respecto del otro negocio, por lo que el motivo de apelación debe decaer.

QUINTO .- Por lo que se refiere a las participaciones sociales de las Entidades Suca Baruca, S.L. y J.F. Hurgonza, S.L., dejando al margen las alegaciones de simulación y de fraude que realiza la parte impugnante con carácter novedoso al hilo de la impugnación por razones obvias, lo cierto es que dichas participaciones, por más que afanosamente lo pretenda la esposa, no pueden figurar en la liquidación de la sociedad de gananciales en la medida en que las mismas nunca han sido de titularidad ganancial , ni del esposo. Consta en autos que dichas participaciones desde que fueron transmitidas por un anterior titular, fueron adquiridas directamente por los hijos del matrimonio Don Cosme y D. Luis Pablo , administradores de ambas sociedades y que por tanto ni el esposo, ni la sociedad ganancial han ostentado en momento alguno la titularidad de las mismas, por lo que las referidas participaciones no podían , ni pueden, en modo alguno, incluirse en el haber ganancial.

SEXTO .- Por ultimo, y con lo que respecta a las obras de c/ Cañada , esta sala no puede si no mantener las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo, en la medida en que, pese a que la actora mantiene que la obra concluyó tres años antes de disolver la sociedad ganancial, lo cierto es que el certificado de fin de obra que figura en las actuaciones, es de fecha 23 de febrero de 2006, habiendo mantenido los hijos del matrimonio litigante, que depusieron en el acto del juicio , que dichas obras fueron asumidas por Luis Pablo , con el asesoramiento de su padre, no obrando prueba alguna en los autos que permita considerar probado, ni aún de forma indiciaría que dichas obras fueran pagadas con dinero ganancial habiendo corroborado el perito Sr. Abel , que las obras, por el sistema de auto-construcción se hicieron poco a poco y a costa de Luis Pablo , por lo que los gastos derivados de su ejecución, no pueden ser adicionadas a la liquidación como pretende la parte impugnante.

SEPTIMO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la L.E.C , desestimando tanto el recurso de apelación, como la impugnación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas, respectivamente, a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cosme , así como la impugnación formulada por la de D.ª Carmela , ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 4 de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario N.º 1.145/08 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante de las costas generadas en esta alzada por la apelación, y a la parte impugnante, de las devengadas por la impugnación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.