Sentencia Civil Nº 501/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 327/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel lació 327/11

Verbal 1218/10 del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus

S E N T È N C I A

MAGISTRAT

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA

Tarragona, 20 de desembre de 2011

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per la CP AV. DIRECCION000 , NUM000 , EDIFICI DIRECCION001 DE CAMBRILS, representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Muñoz Pérez i defensada pel Lletrat/da Sra. Gascón Plou, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus de data 25-11-2010, en procediment Verbal 1218/10 , en el que figura com a demandant Ascensores Eninter S.L., i com a demandada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER .- En data 29-12-2010 es va presentar per la CP DIRECCION000 , NUM000 , EDIFICI DIRECCION001 DE CAMBRILS recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància que disposa: "Estimo parcialment la demanda presentada per Ascensores Eninter S.L. contra la CP DIRECCION000 , NUM000 , EDIFICI DIRECCION001 DE CAMBRILS, i condemno a dita demandada a pagar a l'actor en concepte de penalitat la quantitat de 889,05 euros, sense incloure l'IVA, i la quantitat de 8,99 euros com l'import degut de la factura R6874, sense fer expressa imposició de costes a cap de les parts".

SEGON .- Ascensores Eninter S.L. en data 2-6-2011 es va oposar al recurs.

TERCER .- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER .- Es va interposar demanda al legant que entre les parts es va signar un contracte de manteniment d'ascensors l'any 2001 per un període de 5 anys prorrogables; que l'any 2006 es va prorrogar de nou fins al 2011, però el 26-2-2010 la demandada va resoldre unilateralment el contracte; es reclama, al empara de la seva clàusula 9a, no tot el que s'havia pactat sinó únicament el 25% de la quantitat que restava per abonar fins el 2011.

Front a sentència que estima la demanda en aquest punt, interposa recurs la demandada al legant que no ha tingut en compte la normativa de protecció de consumidors, especialment el Reial Decret Legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel que s'aprova el text refós de la Llei General per la Defensa dels Consumidors i Usuaris, que permetria -diu- als consumidors resoldre els contractes d'arrendament de serveis sense cap penalització encara que aquesta s'hagués pactat.

SEGON .- Aquesta Audiència té una llarga i reiterada doctrina respecte a aquests tipus de contractes i sobre la seva resolució unilateral, de manera que, també amb la legislació actualment aplicable, hem assenyalat que ni una duració de 5 anys prorrogables és un pacte abusiu, ni una penalització del 15-25% del que restava per pagar ho és.

Així ho ha assenyalat, entre moltes, l' Audiència Provincial de Tarragona, sec. 1a, S 21-1-2011, núm. 12/2011 , que resol el motiu d'impugnació aquí plantejat dient: "La apelación se alza contra la estimación en parte de la demanda por la sentencia de instancia, que condeno a la demandada apelante a abonar el 15% del importe de la cláusula penal pactada en un contrato de mantenimiento de ascensores para el supuesto de vencimiento anticipado, y lo hace reiterando varias veces la improcedencia de la solución por estimar nula la cláusula al amparo de la vigente regulación en materia de consumidores y usuarios.

Para resolver partiremos de que la reclamación objeto de esta demanda tiene su origen en sendos contratos de arrendamientos de servicios de ascensores formalizados en el 2 de mayo de 2000, con una duración de 3 años y prorrogados sucesivamente hasta que la demandada, unilateralmente y sin mediar causa, rescindió los contratos en el 2007.

Este Tribunal, en sus dos secciones ha afrontado la solución de la cuestión planteada considerando reiteradamente que la cláusula penal pactada en los contratos como los de autos no tienen el carácter de abusivas y no incurren en causa de nulidad, y así en la sentencia de la Sección 3ª 91/2008 se dijo: según se expone en la Sentencia de 28-4-03 "si bien no cabe considerar que el establecimiento de un plazo contractual de cinco años (y téngase en cuenta que aquí es de tres años) constituya "per se" una cláusula abusiva en los términos de la LGDCU, puesto que no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la comunidad ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales; sí hay que estimar abusivo, por el contrario, el contenido de la cláusula penal transcrita, en la medida en que su aplicación, consistente en la condena de la comunidad al pago de todas las cuotas pendientes de abono, (pues aunque aquí el fijado en el contrato es el pago del 50% de dichas cuotas a igual conclusión ha de llegarse al venirse estimando que aquél no debería superar el 15%) determinaría un enriquecimiento inadmisible para la contraparte, que percibiría la totalidad del precio de sus servicios sin tener que afrontar gasto alguno"", aunque a tenor de lo dispuesto en el art 10 bis 2 de la LGDCU, que establece "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato", lo procedente es declarar la nulidad de la pena establecida, pero moderar los derechos y obligaciones de las partes al subsistir el contrato, como en definitiva ha venido a hacerse en la resolución impugnada aunque por una vía totalmente distinta, al no derivar así la facultad moderadora del precepto utilizado por el Juzgador "a quo", y no la consecuencia que a ello se anuda por la apelante.

A su vez en al de 14/6/2008 de la Sección 1ª se dijo: "El segundo motivo pretende la nulidad de la cláusula penal establecida para el supuesto de la resolución anticipada del contrato de mantenimiento y otras cláusulas que tilda de abusivas por ser un contrato de adhesión, supuesto rechazado por la Juez de primera instancia, rechazo que se ratifica sin más que destacar que la evidencia de tratarse de una resolución unilateral e injustificada de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones recíprocas un año antes del vencimiento del plazo, conduce a la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, y atendiendo a la suma manifiestamente prudente de la reclamación efectuada por la actora, que ya redujo al 25% la cuantía correspondiente a la suma debida de aplicar la totalidad de la cláusula penal pactada, conduce a que aun estimando la indebida inclusión de la referida cláusula, lo que rechazamos con asunción de la argumentación dada por la Juez de instancia, la conclusión sería la misma de condenar a la demandada por la referida resolución unilateral anticipada, y al respecto procede señalar que el TS tiene establecido que, en supuestos donde resulta una situación de incumplimiento contractual provocado única y exclusivamente por una de las partes, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora, y, además, tiene declarado que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituye per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las conculcaciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculante de los negocios obligatorios y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del CC ( STS 30 septiembre 1989 ; 22 octubre 1993 ; 29 diciembre 1998 ; 16 marzo 1999 ).

A lo referido cabe agregar que este Tribunal se pronunció respecto de la validez de las cláusulas penales incluidas en contratos de mantenimiento de ascensores con una duración de cinco años en sus resoluciones de 26 de febrero de 2002 y 10 de febrero de 2005, sentencias en las que redujo la cuantía de las cláusulas pactadas al 25%, porcentaje que es el pretendido por la actora en el caso de autos, por lo que el motivo se rechaza.

En la sentencia de la Sección 3 de 19 de julio de 2007 se dijo: Este Tribunal se ha pronunciado ya varias veces sobre el presente tema.

Así, la SAP Tarragona, Secc. 3ª, de 26-10-2006 declaró abusiva la cláusula que existía, en un contrato similar al presente, al ser su duración de 10 años prorrogables por iguales periodos.

Sin embargo, no ha considerado abusivas cláusulas de duración de hasta 5 años, pero sí, en cambio, las cláusulas penales indemnizatorias que pretendan el abono de la totalidad o la mayor parte de la cantidad dejada de percibir por la rescisión unilateral del contrato, limitando en tales casos tal indemnización al 15% de dicha suma . Así se establece en las SSAP Tarragona de fecha 28-2-2003 y 13-6-2006 , que dice: "viene entendiendo -según se expone en la Sentencia de 28-4-03 - que "si bien no cabe considerar que el establecimiento de un plazo contractual de cinco años constituya per se una cláusula abusiva en los términos de la LGDCU, puesto que no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la comunidad ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales. Sí hay que estimar abusivo, por el contrario, el contenido de la cláusula penal transcrita, en la medida en que su aplicación, consistente en la condena de la comunidad al pago de todas las cuotas pendientes de abono, determinaría un enriquecimiento inadmisible para la contraparte, que percibiría la totalidad del precio de sus servicios sin tener que afrontar gasto alguno", -como en cierta forma se viene a admitir por la propia recurrente, que no obstante lo estipulado, solicita únicamente el 50% de las cuotas que restan hasta el cumplimiento del contrato-, procede al amparo de lo dispuesto en el art 10 bis 2 de la LGDCU, declarar la nulidad de la pena establecida, y moderar los derechos y obligaciones de las partes al subsistir el contrato. Y en este sentido, siguiendo la solución que hasta ahora se ha venido adoptando por su carácter objetivo, -según también se indica en la citada Sentencia de esta Sección de 28-4-03 -, que "consiste en fijar la indemnización en base al beneficio industrial que la empresa habría podido obtener durante el plazo no respetado, concretando el mismo en un 15% del precio pactado, tal y como se establecía en la S.A.P. de Córdoba (Sec 2ª), que decía "y ello considerando que corresponde a la ganancia dejada de obtener con motivo de la resolución unilateral, por ser aquella proporción la que usualmente se utiliza en el ámbito mercantil a la hora de hacer presupuestos de diversas actividades...Con ello se está en el caso de dar seriedad a las previsiones contractuales que libremente se estipulen, haciendo conscientes a las partes de la necesidad de respetar sus contratos, y dar una respuesta adecuada a quien tiene unas previsiones en el desarrollo de su actividad empresarial sobre la base del regular cumplimiento de los contratos que tienen suscritos y se encuentra con que las mismas se ven afectadas"-, procede fijar así el "quantum" indemnizatorio en el 15% de la cantidad reclamada".

De lo referido resulta que por las razones expuestas este Tribunal vino rechazando el carácter abusivo de las cláusulas debatidas, concordando en ello con otras muchas audiencias provinciales, como la de Murcia, Sección 4ª, en su sentencia de 15/10/2010, la de Pontevedra, Sección 6 ª, sentencia de 16/7/2001 , y ello a pesar de que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece, artículo 82 :" 1 . Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", pues pese a ello no estimamos de recibo la invocación de abusiva por parte de quien consintió de forma repetida la renovación del contrato hasta que por motivos particulares decide poner fin al mismo sin consideración alguna a lo pactado y a los derechos de la empresa contratante, por lo que compartimos plenamente el criterio de la sentencia de la Audiencia de Orense, Sección 1, en su sentencia de 11/9/2009 , según el cual "la cláusula inserta en un contrato de mantenimiento de ascensores por el que se fijaba una prórroga automática de diez años no tenía carácter abusivo en primer lugar porque estando el contrato en situación de prórroga y ya habiendo transcurrido un plazo considerable de ésta, en todo momento hubo aquiescencia por parte de los contratantes, de tal modo que la cláusula cuya nulidad se pretende ya fue cumplida con plena aquiescencia por las partes litigantes, sin impedimento alguno", criterio recogido por la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 9, de 21/5/2010 según la que "este razonamiento se comparte por la Sala, al haber concurrido la voluntad de la Comunidad mediante su asentimiento a la prórroga del contrato, demostrando así que no puede considerarse en el caso de autos que la cláusula contractual de duración sea abusiva porque, consentida inicialmente en el contrato y ratificada su aceptación con la prórroga del mismo a los diez años de suscribirse, no puede racionalmente afirmarse que se trate de una estipulación no negociada individualmente ni que cause un importante desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio de la Comunidad de propietarios, circunstancias éstas que son las que determinan que una cláusula pueda ser calificada de abusiva ( artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable al caso).

A lo anteriormente señalado debemos agregar que, aun aceptando que la cláusula penal por la que se condena a la comunidad a abonar las cuotas de la parte pendiente del periodo contratado del servicio resulte nula con arreglo a lo dispuesto en el art. 62 del Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 , según el cual, en lo que aquí interesa, dispone "en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, el consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados", lo cierto es que la resolución sin causa y extemporánea del contrato obliga a la parte que la hace a abonar a la otra contratante los perjuicios que le origina, perjuicio identificado, salvo otra especificación y acreditación, con el lucro cesante del servicio injustificadamente interrumpido, que en la sentencia de instancia se cifra en el 15% de las cuotas no satisfechas, importe que viene a corresponder con la cuantía del beneficio industrial aproximado.

Partiendo de lo referido podemos afrontar las alegaciones de la parte apelante, la cual comienza invocando que la Juez a quo prescinde de la legislación específica actualmente vigente y de la jurisprudencia que se ha generado para estimar que se trata de una rescisión unilateral y aplica la cláusula penal reduciéndola al 15%, a lo que agrega que la ley dice que no cabe indemnización alguna en caso de resolución anticipada, al tiempo que la Ley 44/2006 en su disposición transitoria obliga a la adaptación de los contratos a la nueva ley en el plazo de 2 meses, so pena de tener las cláusulas abusivas por no puestas, por lo que no puede argüirse que esta legislación no sea aplicable, manteniendo que el arrendatario puede resolver el contrato en cualquier momento sin que haya lugar a derecho de indemnización o cualquier cláusula otra cláusula penal, ya que el art. 12 no ofrece ninguna duda al respecto de que la comunidad puede resolver sin que haya lugar o derecho de indemnización y, por tanto, sin que sea aplicable la jurisprudencia anterior.

Pese a la anterior argumentación, y no coincidiendo con la apelante respeto de la interpretación que efectúa de la facultades que le atribuye la legislación que invoca en relación a la resolución unilateral sin consecuencia alguna para quien resulta caprichoso infractor de las obligaciones contractuales, ya que el art 62 del Real decreto legislativo lo que prohíbe son sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, pero no excluye las debidas indemnizaciones por resoluciones infundadas, ya que ello supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de la apelante, posibilidad excluida por el art. 1256 del CC , lo que confirma el propio precepto del que venimos ocupándonos cuando en el mismo párrafo se refiere a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, lo que nos lleva al rechazo de la tesis de la parte apelante por considerar que, aun siendo cierto que la actor incumplió el mandato de la Disposición transitoria 2ª de la Ley 44/2006 , que le obligaba a la adaptación del contrato a la nueva normativa modificadora de la Ley de 1984, y a pesar de que la cláusula penalizadora del contrato para el supuesto de la resolución anticipada no se ajustase a las disposiciones del artículo 62 del Real decreto legislativo 1/2007 , nada de ello autoriza a la demandada a resolver unilateralmente y sin causa que lo justifique el contrato de servicios formalizado con la actora, por lo cual vendrá obligada a satisface la indemnización no desproporcionada pero correspondiente de su comportamiento reprobable, y teniendo en consideración lo ya dicho respecto del lucro cesante coincidente con el presumible beneficio industria, confirmamos la conclusión de la sentencia de instancia en lo referente a estimar adecuada una indemnización del 15% de las cuotas dejadas de pagar por la demandada en virtud de su resolución anticipada".

Igualment aquesta Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona "ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones anteriores sobre la cuestión que ahora de nuevo se plantea (v. por todas, sentencias de 01-02-2011, rollo 267/2010 y 03-05-2011, rollo 518/2010 , 3-5-2011, rollo 518/2010 y 31-5-2011, rollo 38/2011 ), señalando:

"No cabe duda de que el contrato concertado (doc. 1 de la demanda) es un contrato de adhesión, por cuanto las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa de mantenimiento de ascensores, sin que la demandada haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas, existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar los datos de la parte contratante, la fecha de inicio del contrato, el precio o importe mensual -pagadero por trimestres adelantados-. ....... No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en derecho.

Lo cual viene relacionado directamente con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que se imponen a todos los que quieren celebrarlos. Por razón de que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se dictó, no para coartarlas sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de abril 1993 , que define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo art. 3 las define de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Por tanto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si los pactos establecidos e impuestos a la parte demandada, en concreto lo relativo a la duración inicial y vigencia del contrato y la indemnización en caso de rescisión unilateral, suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores, normativa que en el caso analizado se contrae a la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y a las normas del CC, especialmente los arts. 1152 a 1154 , si bien en el momento de la prórroga del contrato estaban también ya en vigor otras disposiciones igualmente controladoras de las condiciones abusivas.

TERCERO.- Este Tribunal se ha pronunciado ya varias veces sobre el presente tema.

Así, la SAP Tarragona, Secc. 3ª, de 26-10-2006 declaró abusiva la cláusula que existía, en un contrato similar al presente, al ser su duración de 10 años prorrogables por iguales periodos.

Sin embargo, no ha considerado abusivas cláusulas de duración de hasta 5 años, pero sí, en cambio, las cláusulas penales indemnizatorias que pretendan el abono de la totalidad o la mayor parte de la cantidad dejada de percibir por la rescisión unilateral del contrato, limitando en tales casos tal indemnización al 15% de dicha suma. Así se establece en las SSAP Tarragona de fecha 28-2-2003 y 13-6-2006 , que dice: "viene entendiendo -según se expone en la Sentencia de 28-4-03 - que "si bien no cabe considerar que el establecimiento de un plazo contractual de cinco años constituya per se una cláusula abusiva en los términos de la LGDCU, puesto que no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la comunidad ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales. Sí hay que estimar abusivo, por el contrario, el contenido de la cláusula penal transcrita, en la medida en que su aplicación, consistente en la condena de la comunidad al pago de todas las cuotas pendientes de abono, determinaría un enriquecimiento inadmisible para la contraparte, que percibiría la totalidad del precio de sus servicios sin tener que afrontar gasto alguno", -como en cierta forma se viene a admitir por la propia recurrente, que no obstante lo estipulado, solicita únicamente el 50% de las cuotas que restan hasta el cumplimiento del contrato-, procede al amparo de lo dispuesto en el art 10bis 2 de la LGDCU , declarar la nulidad de la pena establecida, y moderar los derechos y obligaciones de las partes al subsistir el contrato. Y en este sentido, siguiendo la solución que hasta ahora se ha venido adoptando por su carácter objetivo, -según también se indica en la citada Sentencia de esta Sección de 28-4-03 -, que "consiste en fijar la indemnización en base al beneficio industrial que la empresa habría podido obtener durante el plazo no respetado, concretando el mismo en un 15% del precio pactado, tal y como se establecía en la S.A.P. de Córdoba (Sec 2ª), que decía "y ello considerando que corresponde a la ganancia dejada de obtener con motivo de la resolución unilateral, por ser aquella proporción la que usualmente se utiliza en el ámbito mercantil a la hora de hacer presupuestos de diversas actividades...Con ello se está en el caso de dar seriedad a las previsiones contractuales que libremente se estipulen, haciendo conscientes a las partes de la necesidad de respetar sus contratos, y dar una respuesta adecuada a quien tiene unas previsiones en el desarrollo de su actividad empresarial sobre la base del regular cumplimiento de los contratos que tienen suscritos y se encuentra con que las mismas se ven afectadas"-, procede fijar así el quantum indemnizatorio en el 15% de la cantidad reclamada".

El criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal, debe seguir manteniéndose a la luz de la vigente normativa de defensa de los consumidores y usuarios; así:

1º) respecto a la cláusula contractual 5 que establece una duración inicial del contrato de tres años, prorrogado tácitamente por períodos iguales sucesivos, mientras no sea denunciado el contrato por una de las partes mediante carta certificada con 90 días de antelación a la fecha de vencimiento (folio 12), ninguna vulneración supone del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 5 de diciembre, ya que su artículo 85 (relativo a las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario) se refiere en su apartado 2 a aquellas cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo, lo que no ocurre en el presente supuesto en el que la citada cláusula 5 prevé la posibilidad de denunciar el contrato por ambas partes mediante carta certificada con 90 días de antelación al vencimiento, ni por el mismo motivo entraría dentro del apartado 4 (cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable); del mismo modo, tampoco vulnera lo dispuesto en su artículo 87 (Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad), apartado 6 (estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, ...); expresándolo en los mismos términos que ya decíamos: dicha cláusula no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales.

2º) En cuanto a la cláusula 10 del contrato conforme a la cual la rescisión anticipada del mismo por el abonado, le obliga al pago del 50% del período pactado y pendiente de transcurrir "en concepte de penalitat" (folio 12), la misma sí debe considerarse abusiva a tenor de lo establecido en el artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , cuyo apartado 6 declara abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, y en el artículo 87 que en su apartado 6 declara abusivas por falta de reciprocidad las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, ... la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados); razón por la que procede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 83, declarar la nulidad de la pena establecida, añadiendo su apartado 2 que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, y que a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, por lo que es procedente mantener nuestro criterio anterior, fijando la indemnización en base al beneficio industrial que la empresa habría podido obtener durante el plazo no respetado, concretando el mismo en un 15% del precio pactado".

Es desestima, en conseqüència, el recurs.

TERCER .- Conforme als arts. 394 y 398 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix a la recurrent.

Vistos els preceptes citats i demés de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMO el recurs d'apel lació interposat per la CP DIRECCION000 , NUM000 , EDIFICI DIRECCION001 DE CAMBRILS, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus de data 25-11-2010, en procediment Verbal 1218/10 . S'imposen les costes del mateix a la recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordo, mano i signo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintiuno de diciembre de dos mil once. Doy fe.