Sentencia Civil Nº 501/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 175/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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Rollo nº 000175/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 501

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000709/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Imanol y Leonardo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO BELINCHON MORENO y ANTONIO BELINCHON MORENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA GARCIA ANTICH, y de otra como demandado - apelado/s Lidia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS FERRI BURGUERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA, con fecha 21 de diciembre de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. García Antich en representación de D. Imanol Y D. Leonardo , con expresa condena en costas a la demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 24 de septiembre de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de don Imanol y don Leonardo formularon demanda de juicio ordinario contra doña Lidia , al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, en ejercicio de acción de restitución de la cosa común a su estado original, alegando que la demandada, propietaria de los bajos del inmueble, ha ejecutado múltiples obras que afectan y alteran los elementos comunes; así, ha procedido a derribar las paredes medianeras para unir su local a otro ubicado en el inmueble colindante; ha roto vigas y pilares de la planta baja con el fin de pasar canalizaciones; ha instalado en el patio de luces dos tubos-chimenea que llegan a la azotea; ha cubierto el patio de luces a la altura de la primera planta; ha instalado en la terraza/azotea comunitaria tres aparatos de aire acondicionado. Además, todo ello ha generado desperfectos en la vivienda de la última planta, debido a los equipos de aire acondicionado que además generan molestias. Todas las obras las ha realizado sin la autorización de la comunidad de propietarios.

La demandada se opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar, la falta de legitimación activa de los demandantes y su falta de la legitimación pasiva, todo ello en cuanto carecen de acción, puesto que se convocó a una reunión a todos los vecinos de la CP de la Calle Valencia núm. 32, no constituida formalmente, para informarles de las obras y recabar su autorización. A la misma asistieron todos, incluidos los actores, y mostraron su conformidad, pactando que, a cambio de la autorización, la demandada cedería gratuitamente una zona de la planta baja para poder instalar un ascensor, del que la finca carece. Los propietarios encargaron un proyecto técnico para concretar la ubicación del ascensor y tras escoger la que se estimó conveniente, se marcó en la escalera y sobre el local para concretar los metros cuadrados que serían objeto de la cesión. Posteriormente, se reunieron en la puerta 1, en la que existe una Notaria, y redactaron el acuerdo para que vinculara a futuros adquirentes. Los demandantes mostraron su conformidad con los acuerdos y participaron activamente en la redacción del documento definitivo, pese a lo cual, se han negado a firmarlo.

La actividad y todas las obras ejecutadas han sido debidamente autorizadas por el Ayuntamiento de Sueca.

También invoca la falta de legitimación activa porque dicen actuar en nombre de la Comunidad de Propietarios pese a que el resto de copropietarios está conforme con las obras y con el resto de acuerdos.

En cuanto al fondo del asunto alegan que todas las obras tienen las correspondientes autorizaciones y están correctamente ejecutadas sin generar daños o perjuicios a los actores.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se laza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte demandada ha pedido la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

TERCERO . En su escrito de recurso la parte apelante invoca, en primer lugar, que los actores ejercitan las pertinentes acciones en beneficio de la Comunidad de Propietarios puesto que pretenden que se restituya la finca al estado anterior a la realización de las obras, dado que se han alterado elementos esenciales y estructurales del inmueble, todos ellos comunes. Por tanto, concluyen, que ostentan legitimación activa.

Para resolver esta controversia hemos de partir de lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia del 10 de octubre de 2011, Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, Roj: STS 6992/2011 , en la que, pese a lo indicado en otras anteriores, establece:

" TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad , ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 [RC 3429/1995 ], 6 de marzo de 2000 [RC 1726/1995 ], 23 de diciembre de 2005 [RC 1844/1999 ]).

B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. Efectivamente constituye un presupuesto fijado por la sentencia recurrida la nulidad tanto de la Junta de Propietarios celebrada el 13 de julio de 2006 como del acuerdo adoptado, relativo a la autorización al presidente de la comunidad de propietarios recurrida para que ejercitase acciones judiciales frente al ahora recurrente en cuanto a la ilegalidad de las instalaciones ubicadas por este en una terraza común de uso privativo del edificio. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en contradicción con la doctrina jurisprudencial fijada al efecto, que el presidente, pese a que no se halla autorizado expresamente por acuerdo adoptado en Junta de Propietarios ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de el, en todos los asuntos que les afecten, según lo dispuesto en el artículo 13 LPH . Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que hallarse autorizado por acuerdo válidamente adoptado en Junta de Propietarios, ya que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente , el cual actuó única y exclusivamente en calidad de tal, la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios. "

Aplicando la doctrina trascrita al presente caso, hemos de concluir que si para que el Presidente pueda instar acciones legales en interés de la Comunidad de Propietarios es necesario el previo acuerdo de la junta, en mayor medida lo necesitaran 2 de sus comuneros. Por lo que, consideramos que los actores debieron instar la adopción de un acuerdo de la comunidad de propietarios para el ejercicio de las acciones legales y de no obtenerlo, impugnar dicha negativa. Pero, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo indicado, por sí solos, no se hallan legitimados para instar la reposición de los elementos comunes.

Por el contrario, sí lo está la demandada, en cuanto propietaria del local en planta baja donde se han ejecutado las obras.

La segunda cuestión que se suscita es que no existe ningún acuerdo válido que ampare las obras de los demandados .

Esta cuestión también debe ser rechazada dado que es perfectamente posible y válido el otorgamiento del consentimiento para la ejecución de las obras mediante un acuerdo verbal o mediante un acuerdo tácito.

Así lo admite la jurisprudencia, por lo que traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo del 29/02/2012 , Procedimiento: CIVIL, Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, Roj: STS 1677/2012, en la que se nos dice:

"A) El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado . No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n. º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]) .

Así pues, si cabe admitir la existencia de un acuerdo tácito, en mayor medida podremos aceptar la del acuerdo verbal, atendiendo al relato de hechos. Además, no debemos olvidar que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en su número 3 establece que :"La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan"

En el presente caso, no existe ninguna duda de que todos los comuneros se reunieron en el piso primero, a instancias de la propietaria de la planta baja y de los ocupantes quienes explicaron las obras que querían ejecutar y la contrapartida que ofrecían, consistente en la cesión de varios metros del local en planta baja para poder instalar el ascensor, dado que la finca carecía del mismo. Todos los vecinos coinciden en que los dos actores se hallaban presente y mostraron su conformidad a dicho acuerdo. Igualmente, y dado que había que precisar la concreta ubicación, se fijaron las marcas donde se ubicaría el ascensor antes de la ejecución de las obras del bajo.

Así don Imanol manifestó que le convocaron a una reunión; que marcaron donde se ubicaría el ascensor. Y que tiene goteras y humedades por los aparatos de aire acondicionado. Hay ruidos, huele y no pueden tender la ropa.

Doña Aurora , propietaria del piso primero donde tiene ubicada su notaría, y cuyos despachos cedía a los vecinos para las reuniones manifestó que la primera reunión se hizo en sus despachos y luego bajaron al local para que los directores de la misma les explicasen lo que iban a ejecutar. Les preguntaron todas las dudas. Ella se encargó de redactar el acuerdo final para su posterior elevación a público e inscripción en el Registro de la Propiedad respecto de la cesión de los terrenos. Se redactó un primer acuerdo y algunos vecinos pidieron algunas modificaciones. Se redactó el escrito final y se convocó a todos los vecinos para su firma, negándose los demandantes a firmar. Los actores se quejaban de la humedad y ella observó en la vivienda del sr. Imanol que había moho. En la terraza había una cantidad mínima de agua estancada. Ella entendió que todos estaban de acuerdo en la ejecución de las obras y se llegó a un acuerdo, si bien unos vecinos querían que la parte de local destinado a ascensor se cediera en propiedad pero se optó por una servidumbre. El documento redactado se notificó a todos, incluidos los demandantes, y no le consta que fuese impugnado. El resto de comuneros está de acuerdo con las obras y quieren que se ejecuten, para poder instalar el ascensor. No sufren olores ni ruidos.

Don Casiano , redactor del proyecto manifestó, que explicó a los vecinos la entidad y características de las obras que iban a ejecutarse; que se colocaría una caja cortafuego para evitar incendios; que la notaria pidió explicaciones sobre varios aspectos y la seguridad de las mismas. Que en el patio de luces se quitó una estructura metálica que lo cubría a nivel del forjado del primer piso y pusieron un cerramiento no pisable, opaco para insonorizar, realizado con estructura metálica y aislante. Que en la reunión ningún vecino mostró su oposición. Que los demandantes visitaron las obras. Que al demoler las paredes de los dos locales no había pared medianera, sino que cada local tenía un cerramiento, no había ninguna pared estructural. Que hicieron las mediciones pertinentes y no existen olores ni ruidos.

Atendiendo a las manifestaciones de los vecinos, e incluso a la inicial intervención de los demandantes, consideramos que sí se llegó a un acuerdo verbal, que quedó pendiente de su redacción, y que fue en esta fase cuando los demandados se negaron a firmarlo. Acuerdo que se adoptó en los términos que obra reflejado en el documento unido al folio 171.-

Esta afirmación nos permite concluir que las obras ejecutadas por la demandada si fueron aprobadas por la Comunidad de Propietarios, por tanto, fueron debidamente autorizadas mediante un acuerdo verbal. Y que pese a las manifestaciones de los actores, no se ha demostrado que generen daños o perjuicios a la Comunidad ni a los propios demandantes, como así se desprende de las manifestaciones trascritas y de las de los restantes intervinientes, puesto que Don Florencio , Arquitecto Técnico Municipal de Sueca manifestó que había tramitado el expediente para la concesión de la licencia de actividad, y examinó las obras, subiendo a la cubierta ya que se habían realizado alegaciones, apreciando que los aparatos de aire acondicionado tenían conducida al agua. Que hizo poner en marcha las instalaciones, concretamente, los aparatos de aire. y no observó nada incorrecto.

El Perito, don Justo , que emitió dictamen a instancia de los actores, manifestó que se unieron dos locales y que el derribo de las paredes medianeras es peligroso, pero no visitó la obra y no conoce la realidad de las paredes que cerramiento de cada local. Ha comprobado que los tubos de las chimeneas producen calor y olores. Entiende que hay una sobrecarga en el forjado del primer piso. Concretó que no hizo medición de ruidos.

Finalmente el perito don Rubén , que emitió inforem a instancias de la demandada, manifestó que visitó el inmueble, no apreció ruidos ni olores, y explicó que si los aparatos de aire superan el máximo que indica el fabricante está obligado a cambiarlos. Que no apreció daños en las viviendas superiores que tengan su causa en las obras. La cubrición del patio de luces en la primera planta no causa peligro, es intrascendente.

CUARTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por los razonamientos expuestos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Imanol y don Leonardo contra la Sentencia de fecha 21-12-2011 dictada en los autos número 709/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sueca , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada . .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiocho de septiembre de dos mil doce.