Sentencia Civil Nº 501/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 433/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 433/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 233/2008

S E N T E N C I A núm. 501/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 233/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Macarena quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Virtudes , Clara , Jose María , Maribel , Zaida , Consuelo Y IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE D. Apolonio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Virtudes , Clara , Jose María , Maribel , Zaida , Consuelo Y IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE D. Apolonio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de noviembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida por Macarena contra Virtudes , Clara , Jose María , Maribel , Zaida , Consuelo e IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE Apolonio , y en consecuencia,

1) CONDENO a los demandados a que asuman la obligatoria instalación de ascensor en la FINCA000 nº NUM000 de Barcelona, que deberá efectuarse por la Comunidad de Propietarios en la fachada trasera de la finca, con pasillos de acceso hasta las viviendas por los antiguos balcones, como única forma de suprimir las barreras arquitectónicas.

2) DETERMINO que todos los propietarios deben sufragar los gastos inherentes a la instalación, mantenimiento y conservación de dicha instalación.

3) IMPONGO a los demandados el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Virtudes , Clara , Jose María , Maribel , Zaida , Consuelo Y IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE D. Apolonio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de octubre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-Invocando el art. 553-25-6 del Código Civil Catalán, la representación de Doña. Macarena interpuso demanda frente a Doña. Virtudes , propietaria del piso NUM001 NUM001 , Doña. Clara , Don. Jose María , y la Sra. Maribel , copropietarios del piso NUM001 NUM002 Doña. Zaida , propietaria del piso NUM002 NUM002 , Doña. Consuelo , e IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE Don. Apolonio , propietarios del piso NUM003 NUM001 , todos ellos vecinos de FINCA000 nº NUM000 de Barcelona, solicitando:

'... se declare el derecho de la demandante actuando en interés de la comunidad a instalar el ascensor en la finca de autos, quedando obligados todos los comuneros de la finca a estar y pasar por esta declaración, y que, queden todos obligados al pago preceptivo de las cuotas posteriores que dimanen de todos los gastos inherentes a la instalación, mantenimiento y conservación del referido ascensor, según los respectivos coeficientes de sus departamentos, y con carácter solidario, entre si, en los casos de comunidad sobre una misma finca, frente a la comunidad de la forman parte. Que para el caso de no autorizar la instalación del elevador que se permita a la demandante la colocación de una silla elevadora hasta su piso.'

SEGUNDO.-Las representaciones de los demandados personados excepcionaron falta de legitimación y litisconsorcio pasivo necesario porque la actora debió demandar a la Comunidad de propietarios constituida por las entidades de FINCA000 nº NUM004 , FINCA000 nº NUM000 y FINCA000 nº NUM005 , o como mínimo debió demandarse a la subcomunidad de FINCA000 nº NUM000 .

La juzgadora de instancia desestimó estas excepciones en la Audiencia Previa, y en la Sentencia reprodujo las argumentaciones expuestas en principio de forma oral, indicando:

'La Comunidad de Propietarios es un ente sin personalidad jurídica, al que la Ley reconoce capacidad de actuación porque aglutina una serie de intereses comunes. Ocurre que en el presente caso, tan Comunidad es la parte que en la Junta de 25 de enero de 2008 votó a favor de la instalación del ascensor, exactamente la mitad de los propietarios que representan la mitad de las cuotas de participación, como los que votaron en contra y por lo tanto más que un interés común, hay dos posturas contrapuestas, sobre una única cuestión, con igual valor en la participación de la Comunidad.

Así las cosas resultaría un sinsentido que aquellos que están a favor de la instalación debieran litigar soportando la carga de ser parte pasiva del proceso cuando están a favor de las pretensiones de la actora y les obligan sus propios actos, en este caso el voto favorable manifestado en Junta, y por otra parte, en la medida en que ellos no estén afectos de discapacidad carecen de legitimación para solicitar la decisión judicial que aquí se pide, a tenor de lo establecido en el artículo 553-25.6 CCCat que reserva esa posibilidad de acudir a la autoridad judicial a los discapacitados.

Vista la falta de capacidad de los distintos propietarios que configuran la comunidad para llegar a acuerdos, a pesar de haber seguido un proceso de mediación donde hubieran podido superar el conflicto existente, resulta fácil deducir que la misma conflictividad se hubiera manifestado de haberse dirigido la demanda contra la Comunidad, dividida al 50% en sus posturas, a la hora de decidir si se contestaba o se allanaba a la demanda e incluso que abogado se debía contratar, habiendo resultado imposible una actuación unitaria.

En la medida en que los propietarios que votaron a favor de la instalación del ascensor ya están obligados por sus propios actos, lógico es que la presente decisión se dirija exclusivamente contra los que votaron en contra, porque de está forma ya estará obligándose a la Comunidad (ahora sí, el conjunto de todos) a la instalación debida.'

En los recursos se reiteran las argumentaciones referentes a que debió ser demandada la Comunidad de Propietarios, porque así lo exige el art. 553-25.6 del Código Civil de Catalunya, y por la propia solicitud que se formula en la demanda solicitando que todos los comuneros queden obligados, insistiendo en las excepciones que fueron desestimadas.

TERCERO.-El art. 553-25-6 del Código Civil Catalán establece que:

'Los propietarios con discapacidad física o las personas con quienes conviven, si los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 5no alcanzan la mayoría necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidada suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble.'

El apartado 5 a) de dicho artículo se refiere al supuesto que nos ocupa. A ' La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores'.

Es decir, para el supuesto de que no se alcance la mayoría necesaria, como es el caso, se concede la facultad a los discapacitados, propietarios de una entidad privativa, discapacitados físicos, y a las personas con quienes convivan (independientemente de su relación de convivencia o parentesco) para que pueden solicitar a la autoridad judicial que obligue a la Comunidad a la realización de las obras o el establecimiento de servicios para la supresión de barreras arquitectónicas e instalación de ascensores , aunque la Comunidad no haya adoptado el acuerdo por no haberse alcanzado la mayoría necesaria.

Obligar a la 'comunidad' supone obligar a 'todos' los propietarios. No existe posibilidad de entender que pueda obligarse a la Comunidad sin que haya sido demandada, o que pueda obligarse a una actuación concreta a aquellos propietarios que no han sido demandados ni directamente, ni a través de su representación por la comunidad, como se pretende en este caso. Lógicamente, la legitimación pasiva corresponderá a la Comunidad, que sin duda representa a la totalidad de los propietarios.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2009 , '...el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo'.

Y en este caso no existe duda de que la comunidad debió ser demandada, sin que existe problema alguno por el hecho de que el voto de los propietarios en relación a la instalación del ascensor esté dividido al cincuenta por cuento, porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 553-16.2 b) del Codi Civil de Catalunya corresponde al presidente entre otras funciones la de 'representar a la comunidad en juicio y fuera de él', sobre esta base la jurisprudencia ha establecido una consolidada doctrina, en aplicación del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , aplicable a aquél como antecedente normativo, según la cual, aun faltando el acuerdo de la Junta de propietarios autorizando al presidente para entablar acciones judiciales, éste puede intervenir procesalmente en nombre de la comunidad , tal como expresa la STS de 15 de enero de 1988 la legitimación del presidente le viene conferida por el art. 12 LPH que le otorga la representación en juicio de la comunidad , estando situada su actuación, entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita las de todos los titulares, tanto en juicio como fuera de él, al actuar como órgano del ente comunitario, de tal manera, que lo realmente realizado por el presidente, ha de entenderse como si fuera de la propia comunidad actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación de aquél de responder de su gestión - SS 19 junio 1965 , 3 octubre 1979 , 10 junio 1981 y 5 marzo 1983 - y en el mismo sentido, la STS de 20 de diciembre de 1996 según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar...con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad , tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en sentencias de 3 de marzo de 1995 y 5 de julio de 1995 , de manera que , según precisa la de 22 de febrero de 1993 , el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación ut lite pendente en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo ad hoc, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad , sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la Junta , por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley.

Y no existe necesidad de demandar a la comunidad que comprende todas las subcomunidades, una de las cuales es la de la finca en que ahora se discute la instalación del ascensor, pues no es preciso demandar a la primera, bastando la llamada a juicio de la subcomunidad que tiene que decidir y pagar los gastos que tal instalación comporte.

Así lo ha venido afirmando el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Octubre del 2007 (Ponente: VICENTE LUIS MONTES PENADES), que recoge que:

'La jurisprudencia, en sentido amplio, ciertamente, no ha reconocido la existencia de una Comunidad separada, salvo que se haya reconocido en el título constitutivo, con los requisitos de modificación, en su caso (RDGRN 15 de noviembre de 1994, citada por la sentencia recurrida), pero no se requiere tal reconocimiento para imputar la responsabilidad a un grupo o sector de los copropietarios cuando, como es el caso, se trata de una responsabilidad susceptible de individualización. (...) Por otra parte, el criterio que aquí se sustenta sobre la posibilidad de imputar responsabilidad sólo a un grupo de copropietarios, en función de la determinación de quiénes tenían y ejercían el control de facto del elemento en que se produjo el siniestro productor de los daños, parece coherente con el establecido en la Sentencia de esta Sala de 3 de enero de 2007 , en la que se examina un supuesto en el que - dice la sentencia - ' se ha impuesto una situación de hecho en la que cada portal opera de forma autónoma, y en el acuerdo de constitución de la comunidad interesada no constan precisiones que lleven a sostener la existencia de necesarias relaciones con la otra subcomunidad'. De este modo, la condena a realizar obras en los elementos comunes (tejados y cubiertas) por parte de la subcomunidad a los que corresponde, con independencia de los que forman la otra subcomunidad, no afecta a éstos, pues no forman parte de la relación jurídica que surge de su responsabilidad por la defectuosa conservación de los mismos y, en consecuencia, no están comprendidos en el ámbito de la pretensión deducida en el proceso'.

Y la Sentencia del TS, de 3 de Diciembre del 1993 (Ponente: LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ), que decía:

'...la posibilidad legal de que en los modernos conjuntos urbanizados coexista junto a las Comunidades de Propietarios constituidas en cada una de las casas o edificios, otro colectivo que, en su conjunto, integra una supracomunidad, esto es, que coexista, junto a esa supracomunidad o Mancomunidad de Propietarios, otra serie de Comunidades de Propietarios que afecten asimismo a los edificios en singular, siendo esto una práctica no sólo pacífica en lo negocial, sino asimismo con relevancia jurídica, y como tal, ya se ha admitido la posibilidad de poder actuar con autonomía a cualquiera de estos dos entes, tanto en el aspecto activo o pasivo de la relación jurídico-procesal, por diversas Sentencias de esta Sala (entre ellas en la de 23 de septiembre de 1991 , que afirmaba '... porque tanto doctrinal como jurisprudencialmente ( Sentencias 18 de abril de 1988 y 13 de marzo de 1989 ) se admite en el caso de las urbanizaciones la posibilidad de coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la Urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero, hallándose ambas sometidas, en cuanto a su constitución y funcionamiento (a falla de una regulación específica de la segunda), no a la Ley de Asociaciones de 1964. como aquí pretende la recurrente, sino al régimen de la LPH, de 21 de julio de 1960. sin que exista inconveniente legal, ni jurisprudencial, en admitir que la defensa de aquellos intereses comunitarios que, por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o a una gran mayoría de los componentes del conjunto urbanístico, puede asumirla la expresada Comunidad de la Urbanización, porque, siendo ello así y sin dejar de reconocer que la Comunidad de Propietarios (sea la de un edificio, sea la de la Urbanización) carece de personalidad jurídica ( Sentencias de 29 de mayo de 1984 y 27 de marzo de 1988 ), no puede desconocerse la legitimación procesal que al Presidente de la respectiva Comunidad le viene conferida por el art. 12 LPG que le otorga la representación en juicio de dicha Comunidad , estando situada su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implítica la de todos los titulares, al actuar como órgano del ente comunitario...')'

Por todo ello debió estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la subcomunidad de FINCA000 nº NUM000 , que cuenta con presidente y secretario de la junta, como es de ver en las actas aportadas. Ello motiva la estimación de los recursos presentados, acordando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa para que pueda ampliarse la demanda contra la misma.

CUARTO.-En consecuencia debe ser revocada la resolución recurrida, sin condena en costas de los recursos ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS los recursos planteados por las representaciones de Doña. Virtudes , Doña. Clara , Doña. Consuelo , Don. Jose María , y la Sra. Maribel , y Doña. Zaida , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, el 9 de noviembre de 2011 , y acordamos retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa para que pueda ampliarse la demanda contra la subcomunidad de FINCA000 nº NUM000 de Barcelona, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.