Sentencia Civil Nº 501/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 309/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005276

Recurso de Apelación 309/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 779/2012

APELANTE:D./Dña. Leandro y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES ARTZINIEGA SL UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. PABLO DOMINGUEZ MAESTRO

APELADO:CATERPILLAR FINANCIAL RENTING, SA

PROCURADOR D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO

D./Dña. Rodolfo

D./Dña. Vicente

MINIEXCAVACIONES LLANO SL

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIANº 501/2013

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 779/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de D. Leandro y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES ARTZINIEGA SL UNIPERSONAL, como apelantes - demandados, representados por el Procurador D. PABLO DOMINGUEZ MAESTRO y defendidos por Letrado, contra CATERPILLAR FINANCIAL RENTING, SA, como apelado - demandante, representado por la Procuradora Dª SARA DIAZ PARDEIRO y defendido por Letrado y D. Rodolfo , D.. Vicente y MINIEXCAVACIONES LLANO SL, como apelados - demandados, incomparecidos en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por CATERPILLAR FINANCIAL RENTING, S.A., contra EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES ARTZINIEGA, S.L., MINIEXCAVACIONIES LLANO, S.L., D. Vicente , D. Leandro y D. Rodolfo , y en consecuencia, DECLARO resuelto, con efectos a la fecha de la liquidación y cierre de la cuenta practicada por la parte actora, el contrato de arrendamiento de bienes muebles, de una excavadora marca Caterpillar, suscrito el 23 de septiembre de 2009 entre CATERPILLAR FINANCIAL RENTING, S.A., como arrendadora, y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES ARTZINIEGA, S.L., como arrendataria, siendo avalistas MINIEXCAVACIONES LLANO, S.L., D. Vicente , D. Leandro y D. Rodolfo , que fue modificado el 25 de octubre de 2011 (documento anexo aportado como doc. Nº 2 de la demanda), y CONDENO a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 117.269,52 Euros, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 23 de septiembre de 2009 se celebró contrato de arrendamiento de bienes muebles entre 'Caterpillar Financial Renting, S.A.', como arrendadora, y 'Excavaciones y Construcciones Artziniega, S.L.', como arrendataria; teniendo por objeto una excavadora Caterpillar, modelo M316, nº de serie CATM316DAW6A00622, habiéndose pactado una renta mensual de 2.728,22 € más IVA, desde el día 25 de septiembre de 2009 hasta el día 25 de agosto de 2014.

La arrendataria no ha satisfecho las mensualidades de renta desde el mes de febrero de 2012; por ello, la arrendadora interpuso la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la declaración de resolución del contrato, condenando a la demandada a la devolución de la maquinaria objeto de arrendamiento, así como al abono de la cantidad de 131.778,84 € y a satisfacer el importe resultante de multiplicar la renta mensual por cada mes que transcurra desde la resolución del contrato hasta la devolución del objeto de arrendamiento.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 117.269,52 €. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación ha sido interpuesto por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, en representación de 'Excavaciones y Construcciones Artziniega, S.L.' y D. Leandro , los cuales fueron declarados en rebeldía en primera instancia, al no comparecer y personarse en el procedimiento en el plazo concedido para contestar a la demanda, a pesar de haber sido citados en forma.

Hemos de partir de que la citación de la entidad demandada se ha llevado a cabo de acuerdo con las exigencias de los artículos 155 y 404 L.E.Civ ., habiendo tenido conocimiento de ello los demandados y habiendo optado por no contestar a la demanda, procediéndose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496 L.E.Civ ., según el cual, 'Será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma enj la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento'.

A la vista de los preceptos anteriores, concluimos que la parte demandada no puede plantear, por vía del recurso de apelación, sus motivos de discrepancia con la demanda, que en todo caso debió haber expuesto en primera instancia, cuando fue citada para ello; pretendiendo llevarse a cabo mediante la apelación la introducción de cuestiones totalmente nuevas, lo que en ningún caso resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. No obstante, en fundamentos posteriores se analizaran las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

TERCERO.-El primer motivo de apelación planteado versa sobre la nulidad del procedimiento ante la ocultación por parte de la actora de la situación concursal en que se encontraba uno de los codemandados.

A dichos efectos, la documentación aportada con el escrito de interposición del recurso pone de manifiesto que en fecha 24 de septiembre de 2012 se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , en el cual se aprueba el plan de liquidación presentado por la administración concursal de 'Excavaciones y Construcciones Artziniega, S.L.', sin que en ningún momento se haya acreditado en qué fecha fue declarada dicha entidad en situación de concurso de acreedores, declaración que parece ser que se produjo el 25 de junio de 2012, según manifestaciones de la actora, contenidas en el escrito de impugnación del recurso de apelación; siendo dicha fecha posterior a la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento (31 de mayo de 2012).

En definitiva; teniendo en cuenta que la declaración del concurso es posterior a la formulación de la demanda que nos ocupa, no cabe declarar la nulidad interesada en el primer motivo de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que establece lo siguiente: 'Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia'.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación se refiere a la infracción del art. 227 L.E.Civ ., pretendiendo la declaración de nulidad de actuaciones ante la falta de notificación, en forma, de la celebración de la audiencia previa.

Para resolver la cuestión planteada, hemos de acudir al art. 497.1 L.E.Civ ., precepto relativo al régimen de notificaciones, según el cual 'La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso'.

En el supuesto que nos ocupa, la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2013, en la que se declara a la parte demandada en situación de rebeldía procesal y se señala la celebración de la audiencia previa, fue notificada a los apelantes, 'Excavaciones y Construcciones Artziniega, S.L.' y a D. Leandro en la forma exigida por el art. 497.1 L.E.Civ ., en fecha 31 de enero de 2013, como se evidencia en los avisos de recibo obrantes a los folios 114 y 116 de los autos de procedimiento ordinario.

Por tanto, no se ha causado indefensión alguna, al haber sido notificada debidamente la declaración de rebeldía de los demandados, no siendo necesaria la notificación de la celebración de la audiencia previa. Por todo ello, procede la desestimación del segundo motivo de apelación.

QUINTO.-El contrato litigioso establece una cláusula penal en la condición general cuarta, disponiendo que 'En caso de que el arrendatario decidiere finalizar voluntariamente el contrato antes del plazo fijado vendrá obligado a la devolución inmediata del bien arrendado, según las condiciones referenciadas en la cláusula 6g). Igualmente el arrendatario vendrá obligado a abonar al arrendador en concepto de indemnización el pago de las mensualidades que falten hasta el vencimiento natural del contrato'.

A este respecto, hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 1.152 C. Civil , que establece lo siguiente: 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado', como en el caso que nos ocupa, estando prevista la aplicación de la cláusula octava no sólo para el supuesto de incumplimiento total sino también para cuando se produzca un incumplimiento defectuoso. Llegados a este punto, hemos de acudir al art. 1.154 C. Civ., que con respecto a las obligaciones con cláusula penal se pronuncia en los siguientes términos: 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', por tanto, no cabe la facultad moderadora cuando el incumplimiento hubiere sido total; sobre este extremo se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente, concretamente en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 , apuntando que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal caso de incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente, en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , señalando que en la 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'.

La Sala Primera ha venido manteniendo la misma doctrina en sentencias más recientes, concretamente la dictada en fecha 17 de enero de 2012 , precisando que 'Son concurrentes los supuestos en los que la clausula penalse refiere al 'incumplimiento total', pero de la misma se deduce que las partes quisieron imponer una pena para el caso de 'incumplimiento parcial'. Tampoco se permite moderar la cláusula penalcuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'. En sentencia de 7 de mayo de 2012 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aún en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC n.º 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC n.º 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 )'. Remitiéndonos finalmente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 , que se remite a otra anterior, referente a 'un supuesto en que se había pactado una cláusula penal'inmoderable', la sentencia 632/2010, de 5 de octubre , recuerda que: '(t)ratándose de la aplicación de una cláusula penal, la pena es debida aunque el incumplimiento no hubiese producido daños, ya que como afirma la sentencia número 1261/1998, de 12 enero de 1999 , haciendo suya la de 8 de junio de 1998: 'El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penalque actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios ( SS. 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12-4-1993 y 12-12-1996 )'. Esta doctrina justifica la improcedencia de moderar una cláusula penalex art. 1103 CC , sin necesidad de que se hubiera pactado con el calificativo de inmoderable'.

A la vista del contenido de la cláusula penal del contrato que nos ocupa y atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada, hemos de concluir que, en este caso, no cabe moderar la cláusula penal, al estar prevista para los supuestos de incumplimiento total y de incumplimiento defectuoso, en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.Civil ).

Por otra parte, no podemos calificar dicha cláusula penal como abusiva al haberse pactado entre personas jurídicas, sin que quepa apreciarse la posición dominante de cualquiera de ellas; debiendo partirse de una situación de igualdad y del principio de autonomía de la voluntad anteriormente referido.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia a consecuencia de cada uno de los recursos interpuestos respectivamente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, en representación de 'Excavaciones y Construcciones Artziniega, S.L.' y D. Leandro , contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 779/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000- 00-0309-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala nº 309/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe