Sentencia Civil Nº 501/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 432/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007324

Recurso de Apelación 432/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 236/2011

APELANTE:D./Dña. Inocencio

PROCURADOR D./Dña. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

APELADO:ATRIUM DESARROLLOS SL

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 236/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: don Inocencio , y de otra, como Apelado-Impugnante-Demandado: Atrium Desarrollos s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia 99 de Madrid, en fecha 9 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Inocencio contra la mercantil Atrium Desarrollos, S.L., absuelvo a la parte demandad de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso al tiempo que impugnaba la sentencia apelada, impugnación de la que se dio traslado al apelante que contestó a la misma, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y el impugnante y ante la que se ha practicado prueba consistente en la práctica de una prueba testifical mediante exhorto.

TERCERO.-La vista pública celebrada el día 21 de octubre de 2013, tuvo lugar con la asistencia e informe de los letrados de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon lo que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante diversas fincas de naturaleza rústica aptas para urbanizar, sitas en la parroquia de San Mateo de Trasancos del concello de Narón, partido judicial de Ferrol, en la provincia gallega de A Coruña,de las que son dueños diversos propietarios, cada unode los cuales tenía concertado como concedente, promitente u optatario, un contrato de opción de compracon don Inocencio , como optante o beneficiario.

El día 14de febrerode 2006, se concierta, en A Coruña, una cesiónde los contratos de opción de compra, entre don Inocencio , como cedenteque deja de ser el optante o beneficiario en los contratos de opción de compra, y la persona jurídica denominada Atrium Desarrollos s.l., como cesionarioque se subroga en la posición de optante o beneficiario en los contratos de opción de compra a cambio de pagar, al cedente, un precio de 270.455,45€,cuyo abono se aplaza para hacerse efectivo en periodos sucesivos.

Esta cesión de los contratos de opción de compra, fue objeto de una novaciónmodificativa,el día 7de juliode 2006.

El día 9de mayode 2008, el cedente resuelve, de manera extrajudicial, la cesión de los contratos de opción de compra por incumplimiento obligacional del cesionario.

En el denominado contrato de cesión de las opciones de compra de 14 de febrero de 2006se pacta, en la estipulación segunda,que 'el precio de 270.455,45 euros se hará efectivo en el modo siguiente:

-60.000 euros en el momento de elevación a escritura pública de las compraventas contempladas en los correspondientes contratos de opción de compra que se ceden.

-30.000 euros, más i.v.a., en el momento de elevación a escritura pública de las compraventas contempladas en los correspondientes contratos de opción de compra que se ceden.

90.000 euros, más i.v.a., a los nueve meses a contar desde el día siguiente a la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas indicadas, siempre y cuando se encuentre constituida la Junta de Compensación a formar para el desarrollo urbanístico del ámbito de actuación que incorpore los terrenos recogidos en las opciones de compra cedidas.

- Y los restantes 90.455 euros, más i.v.a., serán satisfechos por el comprador al vendedor a los dieciocho meses a contar desde el día siguiente a la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas indicadas, siempre y cuando se encuentre aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Narón el Proyecto de Compensación que se derive de la Junta de Compensación indicada. '

Añadiéndose, a continuación, que estas cantidades se harán efectivas en los plazos señalados 'contra facturas de servicios profesionales que presentará el Sr. Inocencio '.

Asimismo se pacta, en la estipulacióntercera,que 'el vendedor se obliga a poner a disposición del comprador cuantos documentos acrediten la certeza y veracidad de los títulos propiedad de cada uno de los concedentes y de las opciones de compra y, en consecuencia, a hacer posible el ejercicio de las compraventas correspondiente en el modo convenido '.

Los 11 contratos de opción de comprade los que es optante o beneficiario don Inocencio se firman el día 1 de febrerode 2006.

La cesiónde estos contratos de opción de compra se firma el día 14de febrerode 2006.

El día 15de febrerode 2006el cesionario paga, a los propietarios cedidos en cada uno de los contratos de opción de compra, el precio de la opción(en total 156.000€).

El cesionario ejercita cada una de las opciones de compra, y, el día 7de abril de2006, se otorgan las 11 escrituras públicasde compraventa, pagando, el cesionario comprador, a cada uno de los cedidos-vendedores el precio de la compraventa (1.565.394,58€).

La novación modificativa de 7 de julio de 2006se refiere a los dos primeros pagos del precio que asciende a 90.000€ más i.v.a. (60.000+30.000). y, respecto de estos pagos, se pacta lo siguiente:

En la estipulación segunda: 'Para la materialización de dicho pago Atrium Desarrollos s.l. emite una letra de cambio por el importe total con vencimiento a seis meses desde la fecha de emisión. Dicha letra de cambio será descontada por Atrium Desarrollos s.l., y su importe será transferido a la cuenta del Banco Gallego que señale don Inocencio '.

En la estipulación tercera: 'Todos los intereses, comisiones y demás gastos derivados de la emisión y descuento de la mencionada letra de cambio serán asumidos integrante por Atrium Desarrollos s.l.; por lo cual, y para mayor aclaración de lo expuesto, deberán ingresar a don Inocencio , el importe integro del pago establecido en la estipulación primera'.

Y en la estipulación cuarta: 'El vencimiento de la letra y la obligación de pago de la misma, acuerdan las partes que queda supeditada a la remisión por el Concello de Narón a la Xunta de Galicia y la aprobación de la Xunta del plan de sectorización del ámbito en que se encuentran situados los terrenos a que se refiere el contrato de fecha 14 de febrero de 2006; por lo cual, si pasado el plazo de seis meses establecido para el vencimiento de la letra de cambio, no se hubiese remitido dicho plan de sectorización a la Xunta de Galicia, se renovare la letra de cambio ampliando su vencimiento en seis meses más; siendo los gastos de todo tipo que se derive de ello de cuenta de Atrium Desarrollos s.l'.

Atrium Desarrollos s.l. paga, a don Carlos Ramón , la primera parte de su comisión el día 15 de febrero de 2006, por importe de 75.0000€, y la segunda y última parte de su comisión el día 16 de diciembre de 2006, por importe de otros 75.000 € (en cumplimiento de lo pactado en la segunda parte de la estipulación segunda del contrato de 14 de febrero de 2006).

Atrium Desarrollos s.l. hizo a favor de don Inocencio dos provisiones de fondos, una el día 7 de abril de 2006 por importe de 6.000 euros (cheque del Banco Pastor) y la otra el día 27 de julio de 2006 por importe de 102.476 euros (transferencia bancaria, desde La Caixa, al Banco Gallego).

Atrium Desarrollos s.l. entregó a don Inocencio un pagaréde fecha 19de juliode 2006y vencimientoel 19de enerode 2007por importe de 104.400€.llegada la fecha de su vencimiento, fue renovadopor otro de vencimiento de 19 de julio de 2007. Y, llegada la fecha de su vencimiento, es sustituidopor trespagarésde fecha 19de juliode 2007.El primero,que se hace efectivo en el acto, por importe de 5.630,68€(correspondiente a gastos bancarios de descuento). El segundo,que se hace efectivo en el acto, por importe de 52.200€ (que se corresponde a la mitad del primer plazo del pago del precio: 45.000 +i.v.a.). Y el tercero,con vencimientoel 19de enerode 2008,por importe de 52.200€ (correspondiente a la otra mitaddel primer plazo del pago del precio). Llegada la fecha de vencimiento de este último pagaré, fue renovado por otrode fecha 14de enerode 2008y vencimiento el 19de juliode 2008. Siendo, este pagaré, endosadopor el beneficiario (don Inocencio ) al Banco Gallego s.a., quien, al no ser pagado a su vencimiento, ejercitó judicialmente la acción cambiaria directa contra el firmante del pagaré (Atrium Desarrollos s.l.), reclamándole la cantidad prometida, intereses y gastos, lo que dio lugar al juicio cambiario tramitado con el número 1926/2009 en el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en el que, el ejecutado pagó todo lo que debía, practicándose la tasación de costas el día 4 de mayo de 2011 y estando pendiente, a 5 de julio de 2011, de resolver la impugnación por indebidas.

En la resolución,de la relación jurídica nacida del contrato, que el cedente lleva a cabo extrajudicialmenteel día 9de mayode 2008, imputa, al cesionario, los dos siguientes incumplimiento obligacionales:

1º 'He constatado, a través del propio Concello de Narón, que no se ha aprobado el plan de sectorización del ámbito en que se encuentran situadas las fincas; lo cual ha motivado que tampoco, y consecuentemente, se haya tramitado nada en relación con la Junta de Compensación. Ese hecho entendemos que es imputable única y exclusivamente a su responsabilidad, e implica una grave negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, retrasando indebidamente la obligación de pago de las cantidades acordadas en el contrato, con serio perjuicio por eta parte'.

2º 'Por otro lado, tampoco se ha procedido, por su parte, al abono de las cantidades correspondientes a los gastos de topo tipo derivados de los diversos pagarés que han emitido, para el pago de la primera cantidad señalada en el contrato, y documento posterior. Esos impagos alcanzan, a fecha de hoy, un importe total de 13.684,09 euros según detalle que, una vez más, se les comunica'.

El día 25de febrerode 2011el cedentepresenta demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra el cesionario, en la que solicita que se declare'que el contrato de cesión de opciones de compra suscrito por las pares en fecha 14 de febrero de 2006 fue resuelto por el cedente en fecha 9 de mayo de 2008 'y que se condeneal demandado :

A abonar, al demandante, la cantidad de 180.455€, más el importe de los impuestos correspondientes, cantidad que deber ser incrementada con los intereses correspondientes desde la fecha de la resolución del contrato y requerimiento de pago.

A hacer frente, a su entera costa, a todas las cantidades que pudiesen llegar a ser reclamadas al demandante como consecuencia del impago del pagaré por importe de 52.200€ emitido por Atrium Desarrollos s.l. a favor del actor por parte del Banco Gallego; y cuyo pago fue reclamado por el propio Banco Gallego a Atrium Desarrollos s.l. por medio del juicio ejecutivo de títulos judiciales 1926/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid.

Se presenta, el día 5 de abril de 2011, escrito de contestación,en el que se interesa la desestimación de la demanda con absolución del demandado. Poniéndose de manifiesto que, el cobro del precio por el cedente, estaba supeditado a que cumpliera con dos obligaciones esenciales: a)Solucionar toda la problemática jurídica y registral de las titularidades dominicales de las fincas objeto de las opciones de compra ; b)Lograr, en pocos meses, que se aprobara definitivamente el Proyecto de Sectorización que afectaba a las fincas objeto de la opción de compra, en base a su relación con el arquitecto municipal de Narón y a sus contactos en la Xunta de Galicia y en el Concello de Narón; No habiendo cumplido ninguna de las dos obligaciones. Y, al mismo tiempo, pone de manifiesto la incompatibilidadde las dos acciones, la resolutoria y la de cumplimiento contractual que se ejercitan en la demanda. Así como que, en septiembre de 2006, don Inocencio puso de manifiesto a Atrium s.a. la conveniencia de ampliar el ámbito territorialdel proyectado Sector Monte Grande San Mateo, para lo cual Atrium s.a. compró más terreno, mediante el otorgamiento de cuatro nuevas escrituras públicas de compraventa el día 12 de diciembre de 2006, por las que pagó un precio total de 146.276€.

En la audiencia previa,celebrada el día 15 de junio de 2011, la parte demandantehace dos aclaraciones:

1ª.Que la acción que se ejercita en la demanda es la resolutoria de la relación jurídica contractual pro incumplimiento obligaciones de la contraparte con resarcimiento del daño que se le ha ocasionado y no la de exigencia de cumplimento del contrato.

2ª. Que, al constar que, en el juicio ejecutivo promovido por el Banco Gallego s.a contra Atrium Desarrollos s.l., ya se ha pagado todo lo adeudado, se desiste de la segunda petición de condena.

La parte demandadapone de manifiesto que, la primera aclaración, no es una aclaración sino un cambio sustancial de la demanda, en la que nada se decía del resarcimiento del daño sino del cumplimiento del contrato.

La sentenciadictada en la primera instancia, el día 9 de enero de 2012, desestima totalmentela demanda, con imposición de costas al actor.

TERCERO.-En el primero de los motivos de la apelaciónde don Inocencio se interesa la nulidad de lasentenciadictada en la primera instancia por no haberse practicado la prueba que ahora se ha practicado en la segunda instancia. Siendo así que, la práctica de la pureaba en la segunda instancia, deja sin contenido esta parte de este motivo de apelación.

También se hace referencia, al final de este motivo de apelación, a que fue presentado un escrito de 13 de septiembre de 2011, en el que se comunicaban hechos nuevos, del que se dio traslado a la otra parte que hizo alegaciones y nada se resolvió. Lo cual, de por si y sin mayores consideraciones, no puede conducir, sin más, a la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-La últimade las alegacionesque se hacen en el recurso de apelaciónde don Inocencio , relativa a las costas, no constituye un verdadero motivo de apelación, ya que se condiciona y supedita a estimación del recurso de apelación.

Y el resto de los motivos,en los que se denuncia un erro en la valoración jurídica del contrato de fecha 14 de febrero de 2006, la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Atrium Desarrollos s.l., un cambio por parte de Atrium Desarrollos s.l. de manera unilateral de las condiciones tenidas en cuenta a la hora de firmar el contrato de 14 de febrero de 2006 y argumentos vacios de contenido por parte de la demandada ,pueden ser analizados de manera conjunta, pues ,en definitiva, se sostiene que, la resolución de la relación jurídica contractual llevada a cabo el día 9 de mayo de 2008, fue correcta y ajustada a derecho, por lo que debe ser tenida por válida y con eficacia resolutoria del contrato.

En el negocio jurídico de cesión de las opciones de compra se somete, la obligación de pagar el precio, a una condición suspensiva. Pues bien, suelen dividirse las condiciones,en base a la naturaleza del evento puesto como condición, en potestativas,cuando consiste en un hecho dependiente de la voluntad de uno de los sujetos del negocio jurídico (se subdividen en puramente potestativas y simplemente potestativas), casuales, cuando el cumplimiento del evento depende de circunstancias extrañas a la voluntad de los sujetos del negocio jurídico o de la voluntad de un tercero, y mixtas,cuando depende de la voluntad de uno de los sujetos del negocio y de la de un tercero.

En base al contrato de 14 de febrero de 2006 y la novación modificativa de 7 de julio de 2006, la obligación de pagar el precio queda sometida:

1º. Los primeros 90.000€ más i.v.a., al cumplimento de una condición mixta (estipulación 4ª de la modificación de 7 de julio de 2006).

2º. El resto (90.000+i.v.a. y 90.455+ iva) al transcurso de un plazo y al cumplimiento, además, de una condición mixta (estipulación 2ª del contrato de 14 de febrero de 2006).

Estamos ante una condición mixta típica y tópica, pues, por un lado depende de la voluntad de un tercero (la Administración pública), y, por otro lado, de la voluntad del propio deudor. Si el deudor no insta el procedimiento administrativo, éste no avanza y nunca llegaría a cumplirse la condición a la que se supedita el cobro del precio.

Siendo de aplicación el artículo 1.119 del Código Civil , en el que se dice que: 'Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento.

En la resolución extracontractual de 9 de mayo de 2008 se imputan dos incumplimientos obligaciones. El primero, partiendo de la base de que el deudor está impidiendo voluntariamente el cumplimiento de la condición y ello conduciría que deba tenerse por cumplida, lo que se imputa es el impago del precio pactado. En concreto, de los 45.000€ más iva, no sometidos a plazo, y, de los 90.000€ más iva y 90.455€ más iva, al haber transcurrido los plazos pactados desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Pero, tenemos que estar a la fecha de la resolución extrajudicial, porque, en la demanda presentada el 25 de septiembre de 2011, lo que se pide es que se declare por bien hecha la resolución extrajudicial de fecha 9 de mayo de 2008.

De ahí que, a estos efectos, no nos interesa lo que pudiera haber ocurrido después del 9 de mayo de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda o después de ésta.

En consecuencia, hay que comprobar si, hasta el día 9 de mayo de 2008, consta acreditada una actitud del deudor que impida voluntariamente el cumplimiento de la condición, porque, tan solo esta actitud obstruccionista, conduciría que tuviéramos por cumplida la condición, convirtiendo en vencido y exigible el abono del precio, cuyo impago facultaría al acreedor para dar por resuelto la relación jurídica contractual ( art. 1.124 del C.c .).

Si fuera así, no cabe duda que nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional esencial y resolutorio.

Por otro lado, partiendo de que el señor Inocencio ya habría cumplido con su obligación sinalagmática de cesión de las opciones y otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, nada le impediría instas la resolución por impago del precio adeudado.

Pero no consta probado que, con anterioridad al día 9 de mayo de 2009, Atrium Desarrollos s.l. hubiera impedido la tramitación normal del Plan Sectorial de Suelo Rústico Apto para Urbanizar en Monte-Grande-San Mateo, de ahí que no haya incumplido su obligación de pagar el precio, al no haberse aun cumplido la condición suspensiva a que estaba sometida.

En este punto, lo determinante debe ser el informe emitido por la Jefa de Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Narón relativo al Plan de Sectorización del Suelo Rústico Apto para Urbanizar en Monte-Grande-San Mateo, recogido en el certificado emitido el día 1 de septiembre de 2011 por el Secretario del Ayuntamiento (don Gabino ) con el visto bueno del Alcalde (don Ignacio ). Y, en este informe, no se constata que, desde que la promotora formula solicitud de inicio de la tramitación del Plan de Sectorización el día 4 de junio de 2007 hasta el día 9 de mayo de 2008 (fecha de la resolución extrajudicial), hubiera inactividad alguna por parte de la promotora. En efecto, el día 28 de junio de 2007 presenta documentación complementaria. Y si bien, el día 29 de junio de 2007, el arquitecto municipal don Lorenzo emite informe favorable al proyecto, en cambio la Jefa del Servicio de Obras y Urbanismo considera necesario que se puntualicen diversos aspectos, por lo que ,el 11 de septiembre de 2007, requiere al arquitecto (que luego pasaría a ser el municipal en sustitución del don Lorenzo ) don Ramón , quien emite un informe desfavorable el 1 de octubre de 2007. Ante lo cual, la promotora, sin que ni siquiera medie notificación oficial de este informe desfavorable, presenta, los días 20 y 26 de noviembre de 2007, documentación para subsanar las deficiencias detectadas, a pesar de lo cual el nuevo informe del arquitecto, firmado en fecha 3 de diciembre de 2007, sigue siendo desfavorable. Este informe desfavorable, no se le notifica, a la promotora, por correo certificado hasta el día 3 de marzo de 2008. Ante lo cual, la promotora presenta, el día 29 de noviembre de 2007, el documento de inicio que se remite a la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta, la cual comunica, al Concello de Narón, su decisión de someter el proyecto a Evaluación Ambiental Estratégica en fecha 5 de marzo de 2008, y envía el Documento de Referencia para la tramitación del expediente en fecha 25 de junio de 2008. El Ayuntamiento de Narón notifica, a la promotora, por correo certificado ambos documentos en fecha 24 de marzo de 2008 y 11 de julio de 2008 respectivamente. La promotora presenta el día 17 de junio de 2008 documentación para subsanar las deficiencias señaladas en el último informe desfavorable emitido por los servicios técnicos municipales. Y, el día 9 de octubre de 2008, presenta el informe de Sostenibilidad Ambiental. Pero, el día 9 de mayo de 2008, ya se había resuelto de manera extrajudicial la relación jurídica nacida al contrato. De ahí que la aprobación del proyecto en la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Narón el día 16 de octubre de 2008, su exposición pública y todo lo que acontece con posterioridad no puede ser tenido en cuenta, a los efectos de imputar pasividad a la promotora.

Encontrándonos, como nos encontramos, ante un procedimiento de naturaleza administrativa carece de relevancia la declaración (mediante exhorto remitido al Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira en A Coruña) del arquitecto don Lorenzo , así como la declaración (mediante exhorto remitido por esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid al Juzgado de Primera Instancia de Ferrol en A Coruña) del también arquitecto don Ramón . Y, por lo demás, no puede entenderse que un particular tiene conocimiento de un acto administrativo mientras no se le notifique en legal forma, lo que en absoluto puede quedar desvirtuado por una especie de compadreo entre arquitectos, el municipal y el de la promotora.

En consecuencia, a fecha 9 de mayo de 2008, Atrium Desarrollos s.l. no había incumplido la primera de las obligaciones a que se refiere la resolución extrajudicial.

El segundo de los incumplimientos obligacionalesque se imputa, al cesionario, en la resolución extrajudicial de 9 de mayo de 2008, es el impago de los gastos derivados de la emisión y descuento de los pagarés.

No cabe duda que esta obligación fue asumida por Atrium (estipulación tercera de la modificación de 7 de julio de 2006). Y los gastos quedan probados por el certificado del Banco Gallego (emitido en Ferrol el día 4 de febrero de 2008). Parece que ya se habían pagado, el 19 de julio de 2007, 5.630,68 euros. en cualquier caso, deben de estar pagados, porque no se reclaman en la demanda. De todas formas, no sería un incumplimiento obligacional resolutorio ya que se trata de una obligación que no tiene más que un carácter meramente accesorio o complementaria. Siendo, en este sentido, doctrina jurisprudencial consolidada que la facultad resolutoria implícita del artículo 1.124 del Código Civil no entra en juego cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato bilateral tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989, R.J.Ar. 3680 ; 21 de septiembre de 1990, R.J.Ar. 6899 ; 22 de octubre de 1985, R.J.Ar. 4963 ; 2 de diciembre de 1985, R.J.Ar. 6197 ; 25 de junio de 1985, R.J.Ar. 3314 ; 25 de noviembre de 1983, R.J.Ar. 6676 ; 4 de octubre de 1983 , R.J.Ar. 5227).

En consecuencia, el segundo de los incumplimientos obligacionales que se imputa a Atrium Desarrollos s.l., en la resolución contractual extrajudicial de 9 de mayo de 2008, carece de naturaleza resolutoria.

Por todo lo dicho, en ausencia de un incumplimiento obligacionalresolutorio, la resolución de la relación jurídica contractual llevada a cabo extrajudicialmente el día 9 de mayo de 2008, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , lo que conduce, sin más, a la desestimación de la demanda. Y huelgan, por estar de más y no ser necesarias, cualesquiera otras consideraciones.

QUINTO.-A pesar de no contener el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia pronunciamiento alguno desfavorable para la parte demandada, se impugna,por esta parte demandada, la sentencia apelada por el demandante. Lo que ciertamente mal cuadra con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Se plantea, en la impugnación, que el demandante acumuló dos acciones incompatibles, por un lado, la resolutoria del contrato, y, por otro lado, la de cumplimiento. Y así se plantea en la demanda, no siendo lo de la audiencia previa una mera aclaración sino una rectificación, no admisible en derecho.

La impugnación tienen que ser rechazada, pues los términos, ciertamente dudosos, empleados en la redacción de la demanda, fueron aclarados en la audiencia previa. Quedando claro que, lo que se ejercita, es la acción resolutoria con resarcimiento de daños y abono de intereses. De ahí que no se está solicitando el cumplimiento y la resolución al mismo tiempo, lo que no sería de recibo, por ser acciones incompatibles. Cuestión distinta es la partida que se reclama como indemnización de los daños y perjuicios causados. Señala, al respecto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1964 (R.J.Ar. 1441), refiriéndose a los efectos de la resolución de la relación jurídica contractual, que 'si bien es verdad que la petición de cumplimiento del contrato es incompatible con la de su resolución, no es menos cierto que la falta de pago de una cantidad adeudada, tienen que estimarse necesariamente perjuicio para la otra parte, ya que no es admisible que el que pide la resolución por incumplimiento haya de perder el derecho a su abono'.

SEXTO.- I.Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por don Inocencio se le imponen a don Inocencio , al desestimarse totalmente su pretensión deducida en su recurso de apelación y no presentar el caso que constituye el objeto de su recurso de apelación serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

II. Las costas de esta segunda instancia relativas a la impugnación de la sentencia apelada deducida por Atrium Desarrollos s.l.se le imponen a Atrium Desarrollos s.l., al desestimarse totalmente su pretensión impugnatoria y no presenta el caso que constituye el objeto de la impugnación seriaras dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a la impugnación de sentencias apeladas).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por don Inocencio así comola impugnaciónde la sentencia apelada deducida por Atrium Desarrollos s.l., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 9 de enero de 2012, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid en el juicio ordinario número 236/2011, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costasde esta segunda instancia relativas al recurso de apelacióninterpuesto por don Inocencio se le imponen a don Inocencio .

Las costasde esta segunda instancia relativas a la impugnaciónde la sentencia apelada deducida por Atrium Desarrollos s.l. se le imponen a Atrium Desarrollos s.l..

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.