Sentencia Civil Nº 501/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 794/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013148

Recurso de Apelación 794/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1711/2009

APELANTES:GRUPO DE EMPRESAS PRASA

PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA

- C.P. C/ CALLE000 NUM000 DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE MADRID

PROCURADOR Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS

APELADOS:D. Victor Manuel y D. Benito

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGÜE

- CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SAU

PROCURADOR Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

-D. Epifanio (EN REBELDÍA)

SENTENCIA Nº 501/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Siendo Magistrado Ponente D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y seis de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1711/2009 (Rollo de Sala número 794/2012), que versa sobre responsabilidad civil derivada de vicios constructivos, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID», defendida por la letrada doña Carmen Español Reyes y representada, ante los tribunales de primera instancia y de alzada, por la procuradora doña Beatriz Prieto Cuevas; como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», defendida por el letrado don José Tornero Moreno y representada, ante los órganos judiciales de ambas instancias, por el procurador don Jorge Deleito García; y como APELADOS y TERCEROS INTERVINIENTES, DON Victor Manuel y DON Benito , defendidos por el letrado don Jesús Sánchez Campos y representados por la procuradora doña María Jesús Pintado Oyagüe, la entidad mercantil «CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, SAU», defendida por el letrado don Rafael Tornero Moreno y representada por la procuradora doña Blanca Berriatua Horta, y DON Epifanio , en situación procesal de rebeldía por su incomparecencia. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y seis de Madrid dictó, en fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1711/2009, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Beatriz Prieto Cuevas en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE DE LA CASA NÚMERO NUM000 DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE LA CALLE000 DE MADRID contra la entidad mercantil GRUPO DE EMPRESAS PARA, S.A., interviniendo como terceros D. Benito , D. Victor Manuel , D. Marino , y la entidad CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., debo condenar y condeno a la entidad GRUPO DE EMPRESAS PARA, S.A., a llevar a cabo las obras necesarias para la subsanación de humedades, filtraciones y goteras existentes en el sótano garaje propiedad de la actora, así como la reparación de los daños causados en zonas comunes y trasteros como consecuencia de las mismas según se dispone en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, con los requisitos materiales y administrativos necesarios (licencia de obras y demás tasas municipales, dirección facultativa de las obras de reparación si fuere necesario), subsidiariamente para el caso de no ejecutar las obras se faculta a la parte actora para llevarlas a cabo por cuenta y cargo de la demandada con inclusión de los importes correspondientes por los requisitos materiales y administrativos necesarios (licencia de obras y demás tasas municipales, dirección facultativa de las obras de reparación su fuere necesario), cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto a los terceros intervinientes, se imponen las costas causadas a los mismos a la entidad GRUPO DE EMPRESAS PRA, S.A...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandante, «Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' de la CALLE000 de Madrid», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se condene a la demandada a:

- Llevar a cabo las obras necesarias para la subsanación de las humedades y goteras existentes en el sótano garaje propiedad de la actora, así como la reparación de los daños causados en zonas comunes y trasteros como consecuencia de las mismas. A sufragar, con cargo a su propio patrimonio, los honorarios de técnico cualificado que lleve a cabo la redacción de los proyectos de obras y demás necesarios, el control y supervisión de las obras a realizar así como el pago de las tasas municipales por obtención de todas las licencias que resultaren necesarias para la total y legal ejecución de las obras.

- Subsidiariamente, a llevar a cabo las obras necesarias para la subsanación de las humedades, filtraciones y goteras existentes en el sótano garaje propiedad de la actora, así como la reparación de los daños causados en zonas comunes y trasteros como consecuencia de las mismas conforme al informe del perito judicial, don Carlos Daniel . A sufragar, con cargo a su propio patrimonio, los honorarios de técnico cualificado que lleve a cabo la redacción de los proyectos de obras, y demás necesarios, el control y supervisión de las obras a realizar así como el pago de las tasas municipales por obtención de todas las licencias que resultaren necesarias para la total y legal ejecución de las obras.

- Y, en ambos casos, para el supuesto de que no se ejecutaren las obras indicadas respectivamente en los dos puntos anteriores, se facultase a la parte demandante para llevarlas a cabo por cuenta y encargo de la demandada.

- al pago de las costas causadas en la instancia, por su evidente temeridad y mala fe y por ser preceptivo legal.

Sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandada, «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», interpuso, de igual modo, efectuando el depósito de cincuenta euros legalmente prevenido, recurso de apelación contra la precitada sentencia, solicitando que por la Sala se dictase nueva resolución en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado se estimase el mismo y se revocase la sentencia de instancia, con imposición de costas a la actora.

CUARTO.-Cada una de las partes apelantes formuló oposición al recurso de apelación respectivamente deducido de adverso, solicitando su desestimación y la estimación del propio recurso.

QUINTO.-La representación procesal de los terceros intervinientes en el proceso don Victor Manuel y don Benito , formuló oposición frente a los antedichos recursos de apelación, solicitando su total desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-La representación procesal de la tercera interviniente en el proceso, «CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, SAU», formuló, por su parte, oposición al recurso de apelación promovido por la Comunidad de Propietarios demandante interesando su desestimación; no formulando, por el contrario, oposición o alegación alguna frente al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA».

SÉPTIMO.-Don Epifanio ha continuado, en esta segunda instancia, en situación procesal de rebeldía, sin deducir oposición, ni efectuar alegación o manifestación alguna, frente a los antedichos recursos de apelación.

OCTAVO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y, personadas las partes comparecidas en el proceso ante este tribunal, se acordó señalar la audiencia del día dieciséis de mayo de dos mil trece, para que tuviera lugar el inicio de la deliberación y discusión de los meritados recursos, cuyo votación definitiva y fallo se ha producido, finalmente, en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, en el mismo, por las partes.

Por pretensión se entiende la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, para hacer valer un derecho o exigir el cumplimiento de una obligación.

Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición -que ha de consignarse explícitamente, con claridad, concreción y precisión, en toda demanda (SUPLICO) conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose, no por normas ni por calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica perseguida y que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas expuestas como presupuestos para fundar la petición.

La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, en cualquiera de sus instancias; ni por las partes ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni por el tribunal correspondiente, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216 , 218 , 456 y 465.5 de la Ley Procesal ), ha de resolver el proceso guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a enjuiciamiento, el objeto del proceso viene integrado, de modo exclusivo, por la pretensión formulada en su demanda rectora. Única que ha sido oportunamente introducida por las partes.

Dicha pretensión postula, con carácter principal, como cabe inferir del propio tenor del suplico del escrito de demanda (folios 14 vto. y 15), convenientemente integrado con el informe pericial y con el presupuesto -acompañados como documentos números 43 y 44 al escrito de demanda (folios 192 a 213)- a los que expresamente se hace mención en el mismo y a cuyo contenido se hace en él, de igual modo, explícita remisión, la condena de la entidad demandada, «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», a ejecutar -llevar a cabo-, sufragando los correspondientes honorarios del técnico cualificado encargado de la redacción de los proyectos, el control y supervisión de los trabajos a realizar, así como el pago de las preceptivas tasas municipales por obtención de todas las licencias que resultaren necesarias para su total y legal ejecución, las siguientes obras:

1.- Levantado de la superficie de 120,91 m2 del actual pavimento de la zona piscina y de albardilla de piedra artificial, recibidos con mortero de cemento, con compresor, incluyendo limpieza y retirada de escombros a pie de carga, transporte a contenedores, medios auxiliares y medidas de protección colectivas.

2.- Retirada de la actual impermeabilización de dicha superficie y realización del saneado de la zona.

3.- Suministro y colocación de 179,16 m2 de membrana de caucho E.P.D.M. GISCOLENE con un espesor de 1 mm, incluyendo sellado de juntas vulcanizado autoadhesivo 9 Formflash y banda autoadhesiva junta rapad 3, y suministro y colocación de manta de poliéster GEOTEXTIL DANOFELT PY 150, para proteger el caucho del mortero de cemento.

4.- Realización de 120,91 m2 de solera de hormigón de 10-12 cm de espesor, realizada con hormigón HA-25N/mm2, Tmáx. 20 mm elaborado en obra, incluido vertido, colocación y armado con mallazo 15 ×15×6, acabada mediante fratasado.

5.- Ejecución de 45 metros lineales de albardilla de piedra artificial de 50×5 cm o elemento similar en remate de borde de piscina, recibida con mortero de cemento CEM II/B-P 32,5 N y arena de río M-5, incluido rejuntado con lechada de cemento blanco BL-V 22,5 y limpieza medida en su longitud.

6.- Saneamiento y reparación, en una superficie de 33,00 m2, de las humedades manifestadas en los locales como consecuencia de las filtraciones de agua en el entorno perimetral de la piscina comunitaria. Obras consistentes en el picado y revestimiento de mortero de cemento en las zonas afectadas, limpieza y posterior aplicación de enfoscado maestrado y fratasado con mortero hidrófugo y arena de río M.10 en paramentos verticales y horizontales, incluido regleado, sacado de aristas y andamiaje, s/NTE-RPE y pintura al silicato tipo restail o similar con dos manos, sobre paramentos interiores de cemento, hormigón o enfoscados, previa imprimación, con primer al silicato tipo restail primer o similar.

7.- Desmontaje de la actual barandilla medianera con finca colindante para desescombro y subida de materiales por calle privada y posterior montaje de la misma.

8.- Suministro y colocación de 8 unidades de canaleta de desagüe de pvc de ml con rejilla de chapa de acero galvanizado, totalmente instalada y conexionada a los actuales desagües.

9.- Ejecución de una superficie de 98,41 m2 de pavimento de piedra artificial de 100×50×3 cm recibido con mortero de cemento CEM II/B-P 32,5 N y arena de río M-5, incluido rejuntado con lechada de cemento blanco BL-V 22,5 y limpieza.

10.- Levantado de 58,25 m2 del actual pavimento de gres de zona fuera de piscina, con compresor, incluyendo limpieza y retirada de escombros a pie de carga, transporte a contenedores, medios auxiliares y medidas de protección colectivas.

11.- Retirada de la actual impermeabilización de dicha superficie y realización del saneado de la zona.

12.- Levantado del actual sumidero de dicha zona para posterior suministro y colocación de uno de dimensiones y características iguales al actual.

13.- Solado de la superficie de 58,25 m2 con plaqueta de gres tipo rústico con yaga 0,5 cm recibida con mortero de cemento y arena de río, con dosificación 1×6 terminado con enlechado de borada y limpieza del mismo (plaqueta máximo 10 €/m2).

14.- Desmontaje de actual barandilla de piscina con acopio de la misma en obra y demolición de 25,00 metros lineales de peto de ladrillo, con retirada, carga y transporte de escombros a vertedero.

15.- Ejecución de 25,00 metros lineales de peto alrededor de piscina en fábrica de ladrillo h/d de ñ pie, a una altura de 35 cm, incluidas colocación de valla metálica para posterior chapado del mismo con gres igual al del solado y de pasamanos de gres recibido con mortero de cemento y arena de río, acabado con el enlechado de borada y limpieza.

La petición anterior se individualiza esencialmente, como cabe inferir de la fundamentación fáctica de la demanda (folios 5 a 12) -completada, asimismo, con el contenido del definitivo informe pericial acompañado a la misma referido en dicha fundamentación y trasladado al suplico del escrito rector (folios 192 a 208)-, por los hechos o presupuestos fácticos siguientes que, consecuentemente, configuran e integran la causa de pedir invocada:

1.- La promoción, por la entidad demandada, de la construcción del edificio número NUM000 ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' de la CALLE000 de Madrid, para lo que le había sido otorgada la correspondiente licencia de obra en fecha 4 de noviembre de 1997.

2.- La conclusión de las obras de edificación a finales de 1999 o principios de 2000 y la venta, por la entidad demandada, de los distintos elementos que la integran a los adquirentes finales de los mismos.

3.- La existencia, desde la entrega de los diferentes elementos integrantes de la edificación, de humedades en la zona de garaje y trasteros, en concreto:

3.1.- Humedades importantes localizadas en el paramento vertical que descuelga del techo de planta baja.

3.2.- Humedades severas en el techo de los cuartos trasteros NUM001 a NUM002 , a lo largo de la línea que coincide con el lateral izquierdo de la piscina.

3.3.- Gotera puntualmente localizada en el techo de la planta baja, donde se encuentran las rampas de garaje y coincidiendo con la esquina inferior derecha del vaso de piscina.

3.4.- Gotera puntualmente localizada en el techo del pasillo de acceso a los cuartos trasteros de planta baja, a la altura del número 52, coincidiendo con la línea superior del vaso de la piscina.

4.- La causación de tales daños o desperfectos -humedades- por la realización de un pavimento inadecuado (poroso) para la zona de piscina y por una defectuosa ejecución de las labores de impermeabilización en la zona.

5.- La necesidad de realizar las obras solicitadas para la subsanación de la causa de las humedades y la reparación de los daños originados.

TERCERO.-La pretensión así concretada e individualizada encuentra, en puridad, su fundamento legal último en la responsabilidad que, en virtud de lo prevenido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil , corresponde a la entidad demandada, «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», como promotora de la construcción, y como vendedora, del edificio número NUM000 ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' de la CALLE000 de Madrid. Responsabilidad de carácter contractual que, en todo caso, le obliga a la indemnización de los daños y perjuicios causados por cualquier contravención del tenor de la obligación contractual asumida y que, en el supuesto enjuiciado, deriva, en última instancia, de su obligación de entregar, a los adquirentes finales, en las condiciones necesarias que la hicieren apta para el fin a que se destinaba, la edificación en cuyo proceso constructivo intervino, de forma decisiva, impulsando, organizando, dirigiendo y vigilando la realización o ejecución de la obra, con el fin de obtener el correspondiente beneficio industrial de todo el complejo jurídico constructivo.

No debiendo olvidarse en este punto que la obligación de reparar un daño, es decir, de reponer, restaurar, o restablecer el bien, derecho o interés lesionado, en toda su integridad, presenta un doble aspecto o alcance. Por un lado, el resarcimiento del menoscabo sufrido por el bien, derecho o interés jurídicamente protegido, lesionado o vulnerado, bien en forma específica -resarcimiento in natura-, bien mediante la fijación de un equivalente pecuniario -resarcimiento por equivalente, o indemnización en sentido estricto-. Y, por otro lado, la cesación de las causas productoras del daño, a fin de conseguir una completa reparación, pues, en otro caso, la situación lesiva se iría prolongando en el tiempo y no se conseguiría nunca la reparación o indemnidad perseguidas.

CUARTO.-Partiendo de ello, y resultando admitida y reconocida por la demandada su condición de promotora, y vendedora, de la edificación a la que la litis se contrae -Hecho Primero del escrito de contestación (folio 584)-, el éxito total de la pretensión objeto del proceso exige la cumplida acreditación de los siguientes presupuestos fácticos, que se configuran como los esenciales y fundamentales para el nacimiento de la obligación resarcitoria o indemnizatoria que se reclama:

1.- La defectuosa o inadecuada pavimentación de la zona que rodea el vaso de la piscina y la defectuosa ejecución de la impermeabilización en la zona.

2.- La filtración de agua, como consecuencia de ello, originando las humedades descritas en la zona de garajes y trasteros.

3.- La necesidad de realización de las obras cuya ejecución específicamente se solicita, para la reparación de los daños causados y la subsanación de su causa originadora.

En este punto, debe reiterarse que -como se ha dejado precedentemente razonado- la pretensión real y efectivamente formulada por la Comunidad actora en su escrito de demanda no peticionaba una condena genérica a la realización de todas las obras necesarias para reparar los daños existentes en la edificación originados por una deficiente, incorrecta o inadecuada ejecución de la construcción de la misma, sino, únicamente, la condena a realizar las obras específicamente solicitadas para reparar las humedades descritas originadas por la defectuosa o inadecuada pavimentación de la zona que rodea el vaso de la piscina y por la deficiente o incorrecta ejecución de la impermeabilización de dicha zona. Por consiguiente, y dado que, por imperativo de lo establecido por los artículos 412.1 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , queda totalmente vedada, para las partes, la alteración de la pretensión objeto del proceso y la introducción en segunda instancia de pretensiones no formuladas ante el tribunal de la primera instancia, o de peticiones distintas a las allí realizadas o de fundamentos de hecho o de derecho no aducidos ante el mismo; resulta incontestable la total inviabilidad de las peticiones efectuadas en su recurso por la representación procesal de la Comunidad actora encaminadas a la reparación de daños o de elementos constructivos distintos a los contemplados en la petición que integra la pretensión formulada en su demanda inicial.

QUINTO.-El contenido del dictamen emitido por el perito judicialmente designado en vía procesal, don Carlos Daniel (folios 764 a 781) -al que debe atribuírsele el carácter de tercero u oficial a los efectos de otorgar a su dictamen 'un mayor valor' precisamente por su total e indiscutible imparcialidad en razón de la naturaleza de su nombramiento-, evidencia y acredita adecuadamente los siguientes extremos fácticos:

1.- La realidad de los daños y desperfectos descritos en la demanda cuyo resarcimiento se pretende en el proceso.

2.- La incidencia causal directa y relevante -en concurrencia con otras causas ajenas al ámbito objetivo del proceso- en la producción de tales daños y desperfectos, de la defectuosa ejecución del pavimento del entorno de la piscina de la edificación.

3.- La falta de toda incidencia causal, en la producción de aquellos daños y desperfectos, de la impermeabilización ejecutada en la zona.

4.- La necesidad de realizar, para reparar aquellos daños y desperfectos las siguientes obras:

4.1.- Levantado del pavimento de la piscina.

4.2.- Reposición del solado de piedra artificial.

4.3.- Reparaciones en canaletas y sumideros.

4.4.- Saneamiento y reparación de humedades en locales de la planta inferior, garaje-aparcamiento y zona de trasteros.

SEXTO.-La sentencia dictada en primera instancia, objeto de impugnación en esta alzada, circunscribe la condena de la entidad demandada a la ejecución -obligación de hacer- de tales obras, por lo que es incontestable la plena corrección del pronunciamiento efectuado que, por ende, ha de ser íntegramente confirmado y ratificado en esta alzada.

Debiendo, no obstante, precisarse, en primer lugar, que es indudable la obligación de la entidad demandada de llevar a efecto la ejecución de tales obras, por cuanto la existencia de los defectos constructivos en la zona de pavimento de la piscina de la edificación constituye una clara contravención de su obligación de entregar la edificación, a los adquirentes finales, en las condiciones adecuadas y necesarias que resultara apta para el fin a que se destinaba; y por cuanto no ha resultado cumplidamente acreditado -extremo fáctico que, conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbía acreditar a la representación demandada, como hecho modificativo, impeditivo o excluyente de la responsabilidad pretendida- el grado de incidencia e intensidad que la causa atribuida en el proceso al defectuoso cumplimiento por la demandada de su obligación de entrega hubiere tenido en la producción final del resultado lesivo.

En segundo lugar, que la condena a realizar las obras reseñadas no vicia, en absoluto, de incongruencia la sentencia apelada, pues -con independencia de la consideración de los vicios constructivos que originan los daños objeto de reparación o resarcimiento como vicios ruinógenos o no ruinógenos- es indudable que la condena efectuada se ajusta plenamente a la petición formulada, sin apartarse, en modo alguno, de la causa de pedir invocada.

Y, en tercer lugar, que, por el contrario, SÍ hubiera viciado de incongruencia la resolución apelada, una eventual extensión de la condena efectuada a la reparación del vaso de piscina, por cuanto indudablemente hubiera originado una alteración de la causa de pedir invocada en la demanda, ya que entre los hechos aducidos para delimitarla e individualizar la petición efectuada no se incluía, en modo alguno, la defectuosa ejecución o realización del vaso de piscina; tal y como correctamente razona el juzgador A QUO en el inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Finalmente, debe hacerse referencia a la institución procesal de la Intervención Provocada.

La intervención provocada, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal -regulada en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, se produce cuando el que se ve demandado en el proceso y tiene, o cree tener, en virtud de una precedente relación negocial, ciertos derechos frente a un tercero que pueden verse afectados por la sentencia que recaiga en dicho proceso, pide al órgano jurisdiccional, cuando la ley lo permita, que llame a dicho tercero al proceso en cuestión para dejar así salvaguardados los expresados derechos que al demandado (garantizado) le puedan corresponder contra el mencionado tercero (llamado o garante).

Acordada por el tribunal, previa audiencia del demandante, la llamada del tercero, éste puede personarse en el proceso y asumir las responsabilidades reclamadas al único demandado en el proceso, en cuyo supuesto pasará a convertirse también en demandado -produciéndose el supuesto de sucesión procesal a que se refiere la regla 4.ª del apartado 2 del artículo 14 y el artículo 18 de la vigente Ley Procesal -, o puede negar toda relación con el asunto reclamado al demandado principal, en cuyo caso la controversia existente entre el tercero (llamado como garante) y dicho demandado principal habrá de ventilarse en otro proceso distinto; por lo que la sentencia que recaiga en el ya en curso habrá de referirse únicamente al demandado principal y único, pero no al tercero (llamado) que niega toda relación con el asunto litigioso debatido y contra el que el demandante no ha ejercitado acción alguna.

Partiendo de ello, debe recordarse la doctrina jurisprudencial establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 sobre la llamada al tercero a instancia de la parte demandada, conforme a lo prevenido por la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , conforme a la cual '...Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos...'.

Como señala la reseñada Sentencia del Alto Tribunal, '...La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia...'.

En el presente caso, la Comunidad de Propietarios demandante no formuló, en ningún momento, pretensión alguna frente a los terceros cuya intervención en el proceso fue provocada por la entidad demandada, por lo que es incontestable que no podían ser objeto de pronunciamiento alguno -ni absolutorio, ni de condena- en la sentencia apelada. Y, por ende, devenía -y deviene- totalmente improcedente cualquier extensión a los mismos de la obligación de hacer que integra el objeto del pronunciamiento de condena efectuado por aquella resolución.

En función de ello, y como ya tiene reiteradamente declarado esta Sección -Sentencias de 6 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2006 , 1 de junio de 2007 y 30 de junio de 2009 , entre otras-, las costas causadas a los terceros llamados al proceso por la parte demandada mediante la figura de la intervención provocada prevista en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no podían imponerse a la parte demandante que -como se ha expuesto- ni dedujo pretensión alguna contra ellos, ni interesó, tampoco, su intervención en el proceso.

Por otra parte, y habida cuenta de que al solicitarse la intervención de los terceros y al accederse a la misma, mediante Auto de 22 de diciembre de 2009 (folios 254 y 255), no había entrado en vigor la reforma -operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial- del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entrada en vigor que se produjo, conforme a su Disposición Final Tercera, el 4 de mayo de 2010- que introducía, EX NOVO, en el precepto, su actual regla 5.ª, y que, por ende, conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley de reforma, el presente proceso de declaración -en trámite en su primera instancia al producirse su entrada en vigor- debía continuarse, hasta que recayera sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior; ha de concluirse que no resultaba de aplicación la previsión contenida en la redacción hoy vigente -y al tiempo de dictarse la sentencia apelada- del artículo 14.2.5.ª de la Ley Procesal .

De igual modo, es asimismo evidente que tampoco resultaba de aplicación el criterio del vencimiento, establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la entidad demandada -y condenada- que provocó su intervención, por cuanto al no haber ejercitado pretensión alguna respecto de los terceros -simplemente solicitó del tribunal la notificación de la demanda y de la pendencia del juicio- es innegable que no se pudo originar un rechazo de su pretensión y, además, tampoco puede apreciarse mala fe en su proceder, al adecuar su actuación a previsión normativa, resuelta inicialmente por resolución judicial con arreglo a su petición.

Sobre la base de todo ello, ante la inexistencia de previsión legal aplicable y en vigor en el momento de dictarse la sentencia apelada, que determinase el criterio impositivo de las costas derivadas de la intervención provocada, y al concurrir, en todo caso, dudas de hecho y de derecho sobre la conveniencia del llamamiento y sobre el criterio impositivo de las costas derivadas de aquél, la resolución apelada no debió efectuar expresa y especial imposición de las costas devengadas por la intervención en el proceso de los terceros intervinientes, provocada por la entidad demandada.

OCTAVO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto por la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» y estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», debe revocarse la sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de condena al pago de las costas de la primera instancia devengadas por la intervención en el proceso de los terceros intervinientes don Victor Manuel , don Benito y «CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, SAU», el cual se ha de dejar sin efecto, no haciendo, en su lugar, especial imposición de dichas costas a ninguna de las partes.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal , la desestimación del recurso de apelación determina la condena del recurrente al pago de las costas de la alzada ocasionadas por dicho recurso; y la estimación -total o parcial- del recurso determina, por su parte, que no proceda efectuar expresa condena a alguno de los litigantes respecto de las costas producidas en la alzada como consecuencia del mismo. Por consiguiente, en el presente caso, debe condenase a la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» al pago de las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso de apelación por dicha Comunidad interpuesto, y sin que proceda, por el contrario, efectuar expresa y especial imposición respecto de las costas originadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso interpuesto por la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de dicha recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de aquél. Depósito al que se dará el destino legalmente establecido.

De igual modo, la estimación parcial del recurso interpuesto por la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA» determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a dicha recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día por la mismo para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» contra la sentencia dictada, en fecha veintiocho de mayo de dos mil doce, por el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y seis de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1711/2009 (Rollo de Sala número 794/2012).

SEGUNDO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación asimismo interpuesto contra la reseñada sentencia por la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA»

TERCERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de condena al pago de las costas de la primera instancia devengadas por la intervención en el proceso de los terceros intervinientes don Victor Manuel , don Benito y «CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, SAU», el cual se ha de dejar sin efecto.

CUARTO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la mencionada sentencia recurrida.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en la primera instancia del proceso derivadas de la intervención en el mismo de los terceros intervinientes don Victor Manuel , don Benito y «Contratas e Infraestructuras, SAU», respecto de las que cada parte abonará las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Condenar a la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» al pago de las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso de apelación por dicha Comunidad interpuesto.

SÉPTIMO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA», debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, respecto de las mismas, las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Condenar, asimismo, a la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 ' DIRECCION000 ' Y ' DIRECCION001 ' DE LA CALLE000 DE MADRID» a la pérdida del depósito constituido por la misma para la interposición de su respectivo recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

NOVENO.- Devolver a la recurrente «GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA» el depósito constituido, en su día, por la misma para la interposición de su respectivo recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.