Sentencia Civil Nº 501/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 404/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00501/2014
Rollo Apelación Civil núm. 404/14
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio de Divorcio, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia)
de Murcia, con el núm. 938/13 (al que se acumula el procedimiento de Divorcio nº 1191/13 del Juzgado de
Familia nº 3 de Murcia), entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelado en esta alzada, Dña.
Nicolasa (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María José Vinader
Moreno, siendo defendida por el Letrado D. Juan García García; y como parte también actora en primera
instancia y apelante en esta alzada: D. Felicisimo (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado
por la Procuradora Dña. María Teresa García Monreal, siendo defendido por el Letrado D. Eduardo Andúgar
Carbonell, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 13 de marzo de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Nicolasa contra DON Felicisimo , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 2 de julio de 2005 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.

3º.- La patria potestad será compartida. El/los hijo/s menor/es quedará/n bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con la progenie al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 300 EUROS, la cuál será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de marzo de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado.

Los préstamos comunes que hayan sido suscritos por ambos cónyuges durante el matrimonio, serán abonados por mitad.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa García Monreal en nombre y representación de D.

Felicisimo , en el que interesaba la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña.

María José Vinader Moreno en representación de Dña. Nicolasa , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la representación procesal del Sr.

Felicisimo , interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 404/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por Auto de fecha 6 de junio de 2014 se desestimó la prueba propuesta, señalándose Deliberación y Votación para el día 2 de septiembre de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Felicisimo se solicita que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor o, alternativamente, que se acuerde la custodia compartida, con atribución del uso de la vivienda familiar. Se indica, en síntesis, que la sentencia recurrida no ha resuelto en cuanto a la custodia compartida solicitada con carácter alternativo; que el Sr. Felicisimo tiene turno de mañana o de tarde y puede ser elegido por él mismo; que tiene un descanso semanal de tres o cuatro días; que la madre trabaja por la mañana y por la tarde en una empresa de limpieza y como limpiadora en una vivienda; que el apelante mantiene una estrecha relación con el hijo y que tiene capacidad, cuenta con posibilidad y tiene apoyo familiar necesario para poder ostentar la custodia compartida.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declarando disuelto el matrimonio celebrado entre Doña Nicolasa y D. Felicisimo . Entre otras medidas se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, atribuyendo a ésta y al menor el uso de la vivienda familiar. Se indica que ambos progenitores solicitan de manera exclusiva la custodia del menor; que procede la atribución a la madre, conforme a las recomendaciones realizadas por la Psicóloga designada judicialmente, cuyas conclusiones se dan por reproducidas, principalmente en base a la falta de disponibilidad horaria del demandado por motivo laborales, descartando que la posibilidad de alcanzar acuerdo con los compañeros sobre el particular sea real y efectiva a los fines de garantizar el cuidado y la atención de la progenie, ya que ello no ha acontecido hasta la fecha y tampoco implicaría una reducción de la jornada laboral.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. La representación de Doña Nicolasa en el escrito de impugnación solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Que no hay lugar, por las razones que se expondrán a continuación, a atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Sabino , nacido el NUM002 de 2009, ni la guarda y custodia compartida, al apelante, pretensiones estas que se han solicitado de forma alternativa en instancia y que se reproducen en esta alzada.

Resulta, tras el examen de los autos, que D. Felicisimo tiene la capacidad y habilidades necesarias para encargarse de la custodia de su hijo menor, como se pone de manifiesto en el informe pericial realizado a su instancia por Doña Elisa , así como en el informe realizado por la perito designada en el procedimiento, Doña Encarnacion , sin embargo, de las propias peticiones que se formulan con carácter alternativo se desprende que el interés más primordial del apelante puede estar en que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, pues la atribución de ésta, solicitada tanto en el caso de que se le atribuya en exclusividad el régimen de la guarda y custodia, como si se señala el régimen de guarda y custodia compartida, pues no consta que el apelante tenga una vivienda en propiedad distinta a la vivienda familiar, aludiéndose en el recurso de apelación a la necesidad de tener que alquilar una vivienda. Resulta, pues, que en el caso hipotético de que se fijara el régimen de la guarda y custodia compartida habría de atribuirse la vivienda familiar al apelante o, en su caso, que se compartiera el uso de la vivienda familiar con la madre, pues tampoco consta que esta tenga otra vivienda en propiedad, cuestión esta de la atribución de la vivienda familiar que en la práctica suele originar problemas.

Se considera acreditado que la madre del menor desempeña una actividad laboral a tiempo parcial, por lo que es razonable sostener que tiene una mayor disponibilidad de tiempo para dedicarse al cuidado de su hijo que el padre y apelante, quién desarrolla una actividad laboral a jornada completa, y aunque existen turnos por la mañana y tarde para desempeñar su trabajo, el cambio de éstos está condicionado a llegar a acuerdos con los compañeros de trabajo, como se indica en el certificado de la empresa aportado a los autos.

Consta que la separación de hecho de las partes litigantes se produjo a primeros de marzo de 2013, presentándose la demanda en nombre de D. Felicisimo en julio de 2013, teniendo la guarda y custodia del menor la madre desde aquella fecha, indicándose en el informe emitido por la perito designada en el procedimiento, que en el menor se observa normalidad en los distintos ámbitos escolar, social y familiar, y que no se aprecia en el mismo psicopatología. Asimismo, de los documentos obrantes a los folios 228 y 229 resulta que el estado de salud del menor es bueno, correcta su higiene y que se encuentra escolarizado. En el informe emitido por la perito designada en el procedimiento se refiere: 'Teniendo en cuenta el funcionamiento de la dinámica familiar antes de la separación en cuanto al tiempo y dedicación de los progenitores con respecto al menor y con el funcionamiento que se ha establecido durante los últimos meses, se recomienda que el menor permanezca con su madre, la Sra. Nicolasa '.

En atención a lo antes referido, no hay lugar, pues, a modificar el régimen de guarda y custodia señalado en instancia, pues se considera que es más beneficioso para el interés del menor el que continúe la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre .



TERCERO.- Con carácter subsidiario solicita en el recurso que se rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 200 # mensuales. Se indica que la demandante y madre del menor trabaja en una empresa de limpieza y como empleada de hogar; que el apelante es conductor de autobús y percibe un sueldo en torno a mil euros; que al verse privado de la vivienda familiar se ve en la necesidad de tener que alquilar una vivienda y pagar su parte de préstamo; que el hijo estudia en un colegio público y no tiene especiales necesidades, por lo que la pensión de alimentos deber ser reducida.

La sentencia recurrida fija a cargo del padre y en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 # para el hijo menor. Se indica que ambos progenitores trabajan y obtienen ingresos regulares, aproximadamente unos 10.000 # la madre y 22.000 # el padre; que no se han acreditado necesidades especiales en el hijo, por lo que procede fijar una pensión alimenticia de 300 #, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Que la anterior pretensión debe estimarse parcialmente, pues se considera, en base al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , que es más adecuando y equitativo el fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 250 # mensuales, ello teniendo en cuenta que las rentas netas recibidas por el apelante en el ejercicio 2012, según certificado de la Agencia Tributaria, una vez deducidas las retenciones practicadas, fueron de 19.161 #, y que la madre del menor percibió en el año 2012 unos ingresos de 10.095 #, existiendo en los autos nóminas de ésta del año 2013, por un importe mensual neto de 796,38 #, aunque se desconoce el importe neto percibido por Doña Nicolasa en el ejercicio 2013, como tampoco constan los ingresos netos percibidos por D. Felicisimo en el ejercicio 2013, constando sólo aportada una nómina del año 2013, por un importe neto de 1.047,51 #. Además, para fijar el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 250 # mensuales se tiene en cuenta el hecho de que no consta que D. Felicisimo tenga otra vivienda en propiedad, distinta a la vivienda familiar, por lo que previsiblemente tendrá que alquilar una vivienda, al atribuirse el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre de éste, y asimismo tendrá que satisfacer la parte del préstamo que le corresponde y que grava la vivienda. Por otra parte, se considera que la cantidad de 250 # es suficiente para cubrir las necesidades del menor.

Procede, pues, estimar en parte el recurso de apelación.



CUARTO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado la Procuradora de los Tribunales Dña.

María Teresa García Monreal en nombre y representación de D. Felicisimo , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 13 de marzo de 2014 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 938/13, en cuanto por la presente se acuerda fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 250 # mensuales, que deberá satisfacer D. Felicisimo , con efectos desde la fecha de la presente, en el período y con la actualización señalada en instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.