Sentencia Civil Nº 501/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1028/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0000953

Recurso de Apelación 1028/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas 154/2014

APELANTE: Dña. María Consuelo

PROCURADORA: Dña. ANA VILLA RUANO

LETRADA: Dña. MARÍA ELENA REVIRIEGO DURÁN

APELADO: D. Jon

PROCURADOR: D. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO

LETRADA: Dña. ESTHER GARCÍA VAQUERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 154/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante doña María Consuelo , representada por la Procuradora doña Ana Villa Ruano y asistida por Letrada doña María Elena Reviriego Durán

De la otra, como apelada don Jon , representado por el Procurador don Javier Huidobro Sánchez-Toscano y asistido por Letrada doña Esther García Vaquero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hernán Kozak en nombre de D. Jon , frente a Dña. María Consuelo , procede acordar las siguientes modificaciones :

En cuanto a la venta de la vivienda que fuera hogar familiar, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de Rivas se estará al acuerdo contemplado en el fundamento cuarto de esta sentencia.

Se fija la pensión de alimentos a favor de los menores Victorino y Graciela en 170 euros para cada uno de ellos y a cargo del padre, incluyéndose en este concepto los gastos anuales derivados de la adquisición de material escolar.

Cada progenitor deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores, siendo necesario el previo acuerdo de ambos anterior a su desembolso. Las actividades extraescolares irán incluidas en dicho concepto de gastos extraordinarios.

En todo lo demás seguirá vigente lo acordado en sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 con las modificaciones acordadas por la Audiencia Provincial en sentencia 18 de octubre de 2013 .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Consuelo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jon y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 9 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña María Consuelo , Pedro Antonio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de abril de 2015 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y reduce la pension de alimentos de los dos hijos a 170 € para cada uno de ellos, en total 340 € mensuales

En el recurso se alegan como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia estimando las pretensiones de la parte recurrente, con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal en relación con la hija menor, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por el recurrente que se reduzca la pensión alimenticia de la cantidad establecida en 280 € para cada uno de los dos hijos, a 170 € mensuales para cada uno, en total 340 € mensuales

Resultan acreditados los siguientes hechos que por su relevancia se han de destacar:

1º Las partes tienen dos hijos Victorino y Graciela , nacidos el NUM003 y el NUM004 , de NUM005 y NUM006 años, en días próximos.

2º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 3 de octubre de 2011 , en los autos nº 146/2010, homologando el acuerdo de las partes de 280 € de alimentos para cada hijo, en total 560 €, entre otras medidas.

3º La sentencia fue apelada por el padre, siendo confirmada por sentencia de 18 de octubre de 2013, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, dictada en el rollo nº 799/2012 .

4º Las partes han llegado a un acuerdo para la venta de la vivienda propiedad de ambos, cuyo uso han venido disfrutando los menores y la madre, recogido en la sentencia recurrida, por la que se abona una hipoteca de 497,50 € en 2013.

5º Respecto de los gastos de los menores hay que destacar, en el curso 2013/2014 los menores estuvieron en el Servicio de Acogida del colegio Educaocio Rivas S.L., a las 8 horas, con un costo de 84,60 €, excepto unos meses que la abuela materna estuvo con los menores en su casa, continuando en el curso siguiente; ambos hermanos figuran en el comedor escolar en el curso 2012/2013, excepto meses que la madre no trabajaba, con un coste de 100,80 € y en mayo 67,20 €, por cada menor; dándose de baja Victorino en el curso siguiente, continuando Graciela en el curso 2013/2014 con un importe de 99,84 €. Y en el 2014/2015 por un importe mensual de 99,23 €. La madre alega que la ayuda una vecina doña Ana María , a recoger a sus hijos abonándole 90 € mensuales.

Se informa por el Servicio del Ayuntamiento de Rivas VaciaMadrid, y otros servicios o asociaciones que en el curso 2012/2013 Victorino asistió al curso Hablemos en Ingles, y Graciela a ninguna actividad extraescolar. Victorino también hacía futbol y natación en el curso 2012, y Graciela en 2011 hizo dos actividades extraescolares y en el 2012, en 2013 consta gimnasia rítmica y en 2014 natación. En el curso 2014/2015 Graciela realiza baile moderno y teatro de octubre 2014 a marzo de 2015, y Victorino está matriculado en un curso de inglés con un coste mensual de 62 €, en total 613 € y de futbol por un importe de 458,50 €. Se abona un seguro de Adeslas Dental para los menores

Consta en autos un Informe socio educativo del Ayuntamiento, iniciado a solicitud de la madre para recabar ayuda para las actividades extraescolares, poniendo de manifiesto una mejora en la comunicación de los padres y en la toma de decisiones en las actividades, habiendo recibido bonificaciones por la administración para los menores. Además los menores tienen los gastos propios de la edad, comida, ropa y calzado, material escolar y libros, sin acreditarse ninguno de características especiales

6º Al padre le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, fija cuatro pagas extraordinarias al año, donde se acuerda una congelación salarial durante cuatro años. En la declaración de la Renta del año 2011, con unos ingresos netos de 21.418 €; en el año 2013 se aportan nominas con un neto mensual entre 1.276,64 y 1.31.351 €. Figuran en el Rollo los IRPF de los años 2012, 2013, sin apreciarse en los mismos ni en las retribuciones ni en los rendimientos netos ninguna cantidad inferior al año 2011, siendo incluso ligeramente superiores cada año.

7º La madre en el año 2011, percibía unos ingresos mensuales sobre los 1.185 €, con una antigüedad de noviembre de 2010; en su informe de vida laboral, constan numerosas altas y bajas desde 1998, destacando que percibió prestación por desempleo en el año 2010, y en el 2012, y que figura de alta desde el 15-4-2013. Desde septiembre de 2014 percibió prestación contributiva por desempleo, al concluir el contrato por finalización de obra; en el año 2015, consta una contratación en SINERGIE ETT de 27 de marzo de 2015, sin acreditarse la fecha de finalización prevista.

CUARTO.-

Esta Sala valorada toda la prueba documental, interrogatorios, y testifical, la prueba de segunda instancia que se ha puesto en conocimiento de las partes, pudiendo pronunciarse sobre ella; y visionado el CD considera que no se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de común acuerdo por lo que no procede reducir la pensión de alimentos de los hijos, además, hay que tener en cuenta que los padres han llegado a un acuerdo para la venta de la vivienda familiar; el padre no ha tenido ingresos inferiores ningún año, sin perjuicio del concepto por el que se reciben los ingresos, y de que, otros conceptos no hayan sufrido elevación anual; la madre trabaja con contratos por obra, por tanto en ocasiones percibe los ingresos antes dichos, y en otros periodos solo la prestación por desempleo, sin que pueda solo valorarse los meses que percibe más ingresos sino el computo anual; los gastos que dicen que se han elevado de los menores están referidos a un mayor número de clases extraordinarias, o a gastos para cubrir los horarios laborales de la madre, más los que son propios de la edad, que ya se tuvieron en cuenta al establecer los alimentos los padres; ponderadas todas estas circunstancias no debe darse lugar a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores, que además van a dejar de tener atribuido el uso de la vivienda familiar, por el acuerdo de los padres; debiendo de mantenerse la cantidad que estaba establecida en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2011 , autos nº 146/2010, aprobando el acuerdo de las partes, debidamente actualizada, por el que el padre abonaba 280 € de alimentos para cada hijo, en total 560 €, desde la presente resolución a tenor de la doctrina jurisprudencial STS de fecha 26 de marzo del 2014, del Tribunal Supremo , que sienta la doctrina al respecto de no conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, señalándose que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada a la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Debiendo estimarse el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas

Estimándose el recurso formulado por la representación de doña María Consuelo , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Consuelo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 154/2014, entre dicha litigante y don Jon , debemos revocar y revocamos resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos no dar lugar a la reducción de los alimentos de los hijos menores, debiendo de mantenerse la pensión de alimentos de 280 € de alimentos para cada hijo, en total 560 €, establecida en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2011, autos nº 146/2010 , aprobando el acuerdo de las partes, debidamente actualizados y en los mismos términos y circunstancias que fueron fijados, desde la fecha de la presente sentencia, manteniéndose la cantidad establecida en la sentencia de instancia desde que fue dictada hasta la presente resolución.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1028 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe