Sentencia CIVIL Nº 501/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 817/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 501/2017
Barcelona, 1 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo(Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 817/2016
Modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº 178/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 (upad)
Apelante: Landelino
Abogado: Olga Martínez Mateo
Procurador: José Manuel Luque Toro
Apelado: María Milagros
Abogado: Rafael Mendoza Navas
Procurador: Mª Isabel Martínez Navarro
y el Ministerio Fiscal (confirmar si procede)

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Landelino frente a Dª. María Milagros , DEBO MANTENER LAS MEDIDAS ACORDADAS en sentencia de divorcio de 5 de marzo de 2009 dictada en autos nº 665/2007 , con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Landelino la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 5 marzo 2009 , y ha mantenido la guarda materna del hijo común de las partes, no ha acordado la ampliación de la relación paternofilial ni la reducción de la contribución paterna a sus alimentos.

Alega el recurrente que se ha producido infracción de la tutela judicial efectiva al no admitirse una prueba documental oportunamente aportada en el acto de la Vista en primera instancia y en cuanto al fondo del asunto solicita que se acuerde la ampliación del régimen de visitas paternofilial, pero no concreta el sistema de encuentros que pretende. Asimismo pide que se reduzca su aportación a los alimentos del hijo común a 150 euros al mes y subsidiariamente, solicita que se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental.

La Sra. María Milagros y el Ministerio fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Según doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental que para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto pues no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas.

En el presente caso la prueba documental denegada en primera instancia no era imprescindible para la resolución de las cuestiones controvertidas. Tampoco se ha producido indefensión a la parte recurrente pues en esta alzada se han admitido por lo que no procede estimar el motivo del recurso.



TERCERO.- La ampliación de la relación paternofilial que pretende el recurrente no puede acordarse en este momento, aunque por motivos diferentes a los que ha fundamentado la sentencia recurrida.

Considera la Juzgadora de 1ª Instancia que no puede entrar en el estudio de la petición introducida por la parte actora en el acto de la Vista relativa a la ampliación del régimen de visitas paternofilial pues no se planteó en la demanda inicial en la que el Sr. Landelino únicamente solicitaba que se acordara la guarda y custodia compartida del hijo común y, subsidiariamente, la reducción de su aportación alimenticia.

Se alza el recurrente contra este argumento y alega que en base al aforismo 'quien pide lo mas, pide lo menos' puede entrarse en el estudio del beneficio que para el menor significa el aumento de la relación paternofilial, sin que la resolución recurrida analizara esta posibilidad, negando de forma rígida y formalista el estudio de tal aumento de la relación.

Esta Sala coincide con el argumento del recurrente. Efectivamente, tal como hemos dicho en reiteradas resoluciones, la resolución de instancia no hubiera incurrido en incongruencia extrapetita si hubiera entrado en el estudio del régimen de visitas paternofilial a pesar de que no se hubiera pedido en los escritos iniciales de las partes, pues no debe olvidarse que las medidas que afectan a menores de edad, deben siempre fijarse en interés de los mismos, con independencia incluso de los pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983 , del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 , o la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 entre otras muchas, por tanto no puede considerarse incongruente la sentencia que establece las medidas en función del principio favor minoris, pues el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones relativas a temas de derecho dispositivo, mientras que no es aplicable en lo concerniente a las medidas relativas a los hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio. el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli, y por ello la Juez de Instancia podía y debía entrar en el estudio de la petición relativa al régimen de visitas paternofilial, con independencia de lo solicitado por los litigantes.

Debe pues, ahora esta Sala entrar en dicho estudio.



CUARTO.- Debe en primer lugar recordarse que el interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad del hijo común de las partes, de 15 años en este momento, su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

De la prueba practicada se ha acreditado que Juan Miguel tenía una estrecha relación con su padre, y ambos se quieren. Se ha acreditado que la relación del menor con sus dos progenitores es estrecha, pero tal como consta en los informes de la psicóloga Sra. Marisa de fecha 8 junio 2015 (f.96), y en el informe del Hospital de Día de Adolescentes de DIRECCION000 donde Juan Miguel ha seguido tratamiento desde el 29 de mayo 2014 al 19 de mayo del 2015 (f.84), refieren que el chico está teniendo problemas en su salud mental y ha sido diagnosticado de Trastorno esquizoide de la Personalidad. Tiene problemas para identificar sus emociones y sentimientos, y precisa seguridad y estabilidad. Uno de los síntomas es la necesidad de que se le respete su espacio personal y cuando es invadido se encuentra ahogado y siente la necesidad de liberarse y ser independiente. El informe del Hospital de Día refiere que Juan Miguel vive la relación con el adulto desde el sometimiento o desde el oposicionismo frontal Reconoce el recurrente que está teniendo problemas de relación con su hijo y refiere Juan Miguel que su padre es estricto e impositivo y su reacción es de rechazo hacia su padre, a pesar de que le quiere.

Juan Miguel está siguiendo terapia para superar sus problemas y sus padres, están involucrados en el tratamiento, mostrando con ello el importante interés y afectividad que sienten por su hijo. Así, se espera que la relación entre padre e hijo mejore pues los profesionales pueden ayudar a Juan Miguel a superar sus problemas y dar pautas al Sr. Landelino así como a la madre, para adecuar el trato que dispensen a su hijo de la manera que mejor puedan ayudarle, y comprender el funcionamiento de Juan Miguel .

El hoy recurrente mostró sus expectativas a la mejoría de la relación paternofilial ante los profesionales del EATAF, tal como consta en el informe e fecha 3 febrero 2016 (f. 134), y que mediante la terapia que están realizando se supere el distanciamiento que ahora separa a padre e hijo. El mismo informe del Eataf reconoce el alejamiento que existe ahora entre padre e hijo, al que ha contribuido el padre con una actitud rígida y poco empática con las necesidades del chico. Añade que la madre ha validado la posición del hijo. El Sr. Landelino presenta una fragilidad emocional por la que se aconseja que siga tratamiento psicológico y a pesar de la mejoría de Juan Miguel aconsejan que continúe con su tratamiento. Si bien desaconsejan la guarda y custodia compartida que era el objeto del informe, aconsejan ampliar la relación paternofilial y que se flexibilice, ajustándola a la etapa evolutiva del menor.

Planteada así la situación, esta Sala coincide con la percepción de la Sra. María Milagros , y considera que no puede ampliarse y acordarse de forma rígida y estricta un régimen de visitas paternofilial como pretende el recurrente. El Sr. Landelino debe elaborar estrategias, ayudado por las pautas que le den los profesionales que realizan la terapia familiar, para acercarse a su hijo. Para ello también puede ser ayudado e intervenir el hijo de su actual compañera con el que al parecer Juan Miguel tiene una buena relación; y la madre debe facilitar el acercamiento entre padre e hijo pues sin duda ello va a favorecer a la estabilidad y buena evolución del problema de Juan Miguel . Pero el primero que debe cambiar de actitud es el padre, pues tal como consta en los diferentes informes obrantes en las actuaciones, Juan Miguel por su edad adolescente y por sus especiales circunstancias, no admite imposiciones inflexibles, se siente invadido, se encierra en si mismo, y siente la necesidad de liberarse, reacción que le llena de ira y le desestabiliza, con grave perjuicio para su equilibrio psicoemocional.

Así las cosas, no puede en este momento acordarse la ampliación de la relación paternofilial pretendida por el recurrente, sin perjuicio de poderse ampliar los encuentros si los profesionales que realizan el necesario y obligado, tratamiento de Juan Miguel así lo aconsejan. Los progenitores, una vez oído Juan Miguel , podrán ampliar los encuentros de forma voluntaria, y en caso de discrepancia decidirse por la autoridad judicial, en fase de ejecución de sentencia.

Se desestima pues, la ampliación de las visitas en este momento, como pretende el recurrente.



QUINTO.- La petición de reducción de la aportación alimenticia a cargo del padre para el hijo común Juan Miguel , debe desestimarse.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada se ha acreditado que cuando se dictó la sentencia de divorcio de 5 marzo 2009 la Sra. María Milagros percibía 646'83 euros al mes, tal como consta en dicha resolución. Se le atribuyó el uso de la vivienda familiar y se fijó una pensión alimenticia para el hijo menor de 280 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

El Sr. Landelino cobraba en ese momento 1.500 euros mensuales, y no tenía gastos de vivienda porque se instaló en casa de su madre sin coste económico alguno.

En la actualidad la madre ha visto aumentado sus ingresos a 835'24 euros al mes. Vive con su actual pareja, que debe contribuir a los gastos de la vivienda y ha adquirido al actor la mitad de la vivienda que fue familiar, cuyo uso tenia atribuido, por el precio de 60.000 euros.

Y el Sr. Landelino fue despedido en fecha 19 octubre 2016 y está percibiendo un subsidio de desempleo de 1.100 euros mensuales, teniendo reconocido el período del 18-1-17 a 12-11-18. Se espera que en breve vuelva a trabajar sino lo está haciendo ya, y en todo caso se ha constatado su capacidad de trabajo. Vive en un piso de alquiler por el que paga 500 euros al mes y ha recibido los 60.000 euros como precio de la mitad del domicilio familiar que a él pertenecía.

No se ha acreditado variación en las necesidades alimenticias del hijo común Juan Miguel , de 15 años de edad en este momento. Tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público, hace la actividad extraescolar de Rugby y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



QUINTO.- En cuanto a la imposición de costas de la primera instancia procedimental, considera esta Sala la existencia de dudas de hecho que justificaban su no imposición, de conformidad a lo previsto en el art.

394 de la LEC , pues tal como consta en el informe del EATAF, se aconsejaba ampliar la relación paternofilial lo que justificaba la presentación de la demanda para determinar el régimen de relación que las partes por si solas no pactaban.



SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Landelino contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos acordar que si bien no procede en este momento ampliar el régimen de relación paternofilial pretendida por el recurrente, así se acordará si los profesionales que realizan el necesario y obligado tratamiento de Juan Miguel lo aconsejan. Los progenitores, una vez oído Juan Miguel , podrán ampliar los encuentros de forma voluntaria, y en caso de discrepancia decidirse por la autoridad judicial, en fase de ejecución de sentencia.

Se deja sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.