Sentencia CIVIL Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 998/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158187670
Recurso de apelación 998/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 690/2015
Parte recurrente/Solicitante: Olegario , CASH Y COMPANY TORREVIEJA SL
Procurador/a: Cristina Borras Mollar, Octavio Pesqueira Roca
Abogado/a: Ricard Salvador Sala Camarena, Carlos Antonio Muñoz Juanpere
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 501/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio José Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos (ponente)
En Barcelona, a 21 de septiembre de 2018
La Sección llª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los fimos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 690/15 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 36 de los de Barcelona, demanda de Olegario
representado por el Procurador Sr. Octavio Pesqueira Roca y defendido por el Letrado Sr. Carlos Antonio
Muñoz Juanpere, contra CASH Y COMPANY TORREVIEJA S.L. representada por el procurador Sra. Cristina
Borras Mollar y asistida por el letrado Sr. Ricard Sala Camarena, y que penden ante nosotros por virtud de
los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de
septiembre de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 690/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 30 de septiembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Octavio Pesqueira, en representación de D. Olegario , asistido por el Sr. Carlos Antonio Muñoz, frente a CASH Y COMPANY TORREVIEJA, S.L.

representada por la Sra. Cristina Borrás, y asistida por el Sr. Ricard Sala.

1.Condeno a la demanda al pago de 55.392,25 € más los intereses del artículo 576 LEC .

2.NO se hace expresa condena en costas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 18 de julio de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 690/15, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 36 de Barcelona, se instó por Olegario demanda en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual contra CASH Y COMPANY TORREVIEJA, S.L. en condición de promotor de las obras que han dado lugar a la reclamación.

Concretamente se reclaman los siguientes conceptos: 49.337,49 € por pago en exceso sobre lo presupuestado.

55.326,18 € omisiones de ejecución y deficiencias en la obra.

2.969,09 € por costes adicionales.

1.000€ importe del informe pericial.

250 € por gastos realizados ante Notario 665,50 € de gastos de traducción.

Resulta un total de 109.548,26 €, cantidad que finalmente se concreta en 109.137,58 €, al descontar el actor la suma de 410,68 €, correspondientes a comisión bancaria.

En la contestación, la demandada opone como excepción procesal la de cosa juzgada, excepción desestimada por el juzgador de instancia en auto de 25 de febrero de 2016.

Respecto del fondo, alega que el importe de lo abonado corresponde con las obras realmente ejecutadas, habiendo añadido al importe pactado de 125.000 € para la obra el IVA correspondiente así como las diferentes modificaciones de obra pactadas durante la realización de la misma.

Respecto de las pretendidas omisiones de obra, se trataría de modificaciones aceptadas por las partes durante el curso de la misma; los reclamados como defectos serían en realidad consecuencia de la falta de mantenimiento o manipulación del demandante posterior a la ejecución de la obra.

Alega asimismo que el demandante va contra sus propios actos, cuando, surgidas las primeras discrepancias, el actor reclamó la cantidad de 14.550 €, mientras que la actual reclamación asciende a más de 100.000 €.

La sentencia estima parcialmente la demanda.

Las cantidades abonadas por la obra estima la sentencia debidamente abonadas, correspondientes a la obra presupuesta inicialmente, en 125.000 € más el IVA y ciertos extras que resulta acreditado se realizaron.

Sí descuenta la cantidad de 6.725,18 € debidos a retrasos en la obra, que serían imputables al demandado.

En cuanto a los conceptos reclamados como parte de obra no ejecutada, reconoce la sentencia que hay partidas no ejecutadas, cuantificando las mismas en 15.569,55 €.

Los defectos de obra se cuantifican en 33.097,77 €.

Se desestiman totalmente los conceptos reclamados como gastos, que merecerían en concepto de costas, en su caso.

Se estima, por lo tanto, la cantidad de 55.392,25 €.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN El recurso de la actora se fundamenta en el error en la inclusión en el precio de la obra del IVA.

Estimando que el precio de la obra quedó fijado en 125.000 € sin mención del IVA, el cual debió descontarse de la facturación. El apelante alega que si bien el proyecto inicial fue modificado, dichas modificaciones no tienen porque determinar un incremento de cantidad alguno. Versa asimismo la reclamación sobre la pertinencia de la imposición de las costas a la demandada. Solicita, en definitiva, que a la cantidad reconocida en sentencia se añadan 42.971,50 €, a los que se refiere su recurso.

La parte demandada formula recurso fundado en error en la valoración de la prueba, negando valor alguno al informe de la actora, al fundarse en un proyecto que no fue el definitivamente ejecutado. Error en la cuantificación de los conceptos aceptados en la sentencia, pues, siguiendo el informe de la actora la cuantía correcta de los conceptos correspondientes a omisiones de ejecución ascenderían a 15.550,46 €, mientras los reclamados como defectos ascenderían a 15.974,09 € y no los 33.097,77 € reconocidos.

Subsanados dichos errores de cuantificación las cantidades resultantes habrían de ser 38.249,73 €.

Alega error en la valoración de la pericial de la actora, analizando nuevamente cada uno de los defectos y omisiones de ejecución de obra, que niega existan.

Alega error en la valoración de la norma aplicable, con vulneración del artículo 1281 y 1285 Cc , sobre interpretación de los contratos, terminando su escrito suplicando la estimación total del recurso y desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Tercero.- Recurso de Don Olegario .

Versa el contenido del recurso sobre la inclusión del IVA en la fijación del precio de la obra a ejecutar.

Se estima correcto el proceder del juzgador de instancia en la suma al importe presupuestado de obra de 125.000 € del IVA correspondiente del 21%.

Y es que el IVA es un impuesto que grava la adquisición de bienes y productos por el consumidor final, que para el empresario no es ni un ingreso ni un gasto, mediando en la operación a través de la recaudación y declaración correspondiente; no habiéndose especificado en el presupuesto lo que se presume es no inclusión, debiendo figurar en la facturación únicamente, sin que la no mención del mismo en el presupuesto deba llevar a interpretar su inexigibilidad, sino al contrario.

Del mismo modo, las modificaciones introducidas en el proyecto inicial deben comportar la aceptación del incremento correspondiente del precio, pues no se trata de que se ejecutaran partidas distintas de obra sino partidas nuevas, que aparecen debidamente descritas en la facturación, como son sanitarios extras, suelo radiante, espejo y colocación de mosaico, espejo de baño, rodapié y mano de obra de colocación y honorarios de arquitecto debidos a cambio de proyecto inicial. Es correcta la deducción, no sólo de la partida correspondiente a horas extra debidas a retrasos de promotor, sino también la instalación de sanitarios, es decir, la totalidad de la factura acompañada al folio 736 como documentos de la demandada, un total de 7.378,58 €, frente a los 6.725,18 € reconocidos en la sentencia, pues el concepto de instalación de sanitarios no incluidos en el presupuesto inicial ya figura en la facturación que consta al folio 735. En todo caso, la cantidad en cuestión figura en un documento emitido a cargo de la demandada, con lo que no procede su imputación a la actora, que cumple con abonar las cantidades facturadas a su nombre.

En cuanto a las costas, el criterio que prevé el legislador al respecto es el de su imposición a aquel que ve denegadas sus pretensiones, y su imposición a ninguna de las partes cuando la estimación, como en el caso de autos, es parcial. No existe, contrariamente a lo manifestado, un criterio de excepcionalidad a la inversa, o imposición de costas cuando la estimación es parcial.

El recurso del Sr. Olegario debe ser por lo tanto, parcialmente estimado.

Cuarto.- Recurso de CASH Y COMPANY TORREVIEJA, S.L.

Errores materiales o de cuantificación de conceptos.

El error se encontraría en la cuantificación de lo que se califica de defectos de ejecución, que la sentencia fija en 33.097,77 € y de acuerdo con las alegaciones del demandado ascendería a 15.974,09 €. Se aceptan las argumentaciones de la demandada, toda vez que, efectivamente, el informe pericial de la actora mezcla omisiones de ejecución y defectos apreciados en la obra, habiéndose producido un error aritmético en la suma de los diferentes conceptos.

Doctrina de los propios actos y valoración de la pericial de la actora.

Discrepa el apelante de las conclusiones de la perito de la actora, toda vez que examina únicamente el proyecto inicial que no fue el definitivamente ejecutado, lo que priva de todo valor a todas aquellas manifestaciones que más que defectos de ejecución serían discrepancias con el proyecto inicial.

Se analizarán cada una de los pretendidos defectos y/o omisiones de ejecución.

Esqueleto de hormigón armado. El pretendido cobertizo no se preveía en el proyecto ejecutado, que, además, no habría aceptado el Ayuntamiento por no someterse a la normativa correspondiente. El perito arquitecto director de obra, que redactó el primer y segundo proyecto Sr. Constantino . Expone cómo lo que se ejecutó es lo proyectado; que sí hubo una modificación durante el curso de la obra que consistió en dejar de recubrir de madera, pero que, comprobado el proyecto, no figuraba en el mismo, con lo que no puede reclamarse cantidad alguna por este concepto.

Pasamanos de escalera exterior. Los trabajos ejecutados se corresponden con las modificaciones introducidas por el propietario, según manifiesta el arquitecto director de obra. Éstos se corresponderían con el Código Técnico vigente a fecha de construcción de la vivienda. En todo caso, sí sería una cantidad reclamable por tratarse de una partida no ejecutada. Su importe asciende a 718,08 €.

Ventilación en cuartos de baño. El arquitecto director de obra confirma que se ejecutaron correctamente los trabajos. La reclamación en este punto se basa en la mera manifestación subjetiva no contrastada de percepción de olor a humedad. No procede.

Telecomunicaciones. La reclamada ubicación de la antena no figura en el proyecto, la perito del actor se limita a incluir la reclamación según manifestaciones del Sr. Olegario . No se puede reconocer ninguna de las reclamaciones que se basan en manifestaciones del actor. No procede.

Armarios. El perito Sr. Eladio confirma que los armarios en cuestión existen, siendo la discrepancia únicamente en torno a la ubicación de los mismos. La reclamación relativa a la existencia de un aparato de aire acondicionado en el lugar en que habría de haber un armario no es más que la constatación de que nunca se previó realizar ahí un armario. No se reconoce ninguna cantidad por este concepto.

Puerta corrediza de vidrio. No existe, se trata de un supuesto de falta de ejecución, se cuantifica en 1.200 €.

Pasamanos de cristal y acero inoxidable para la escalera. Es un supuesto de falta de ejecución.

Ciertamente, a la vista de las manifestaciones del arquitecto, se debió a la decisión de no ejecución del actor, pero ello debe implicar su abono al tratarse de una partida no ejecutada. Son 898,46 €.

Suelo de parquet laminado. No procede reclamación alguna. El perito arquitecto director de obras expone cómo no existe una diferencia de calidad entre el presupuestado y el ejecutado, con lo que se trataría de un caso más de modificación del proyecto en base a la decisión de la propiedad que además no implica una omisión de ejecución ní se acredita diferencia de precio alguno.

Horno BOSCH. La perito deduce de la diferencia de precio la distinta calidad del producto, pero no se acredita nada semejante. No obstante, la diferencia de precio no tiene porqué repercutirse al actor, teniendo derecho al abono de la diferencia. Son 412,53 €.

Desajuste de puertas. Cierto es que el desajuste puede deberse a falta de mantenimiento. NO obstante, atendida la manera en que se rompieron las relaciones entre las partes, y el hecho de haberse negado la entrada a la promotora a partir de septiembre de 2014 afectó necesariamente a la imposibilidad de ésta de realizar los ajustes de obra necesarios. Ello, independientemente de los motivos, es imputable a la promotora, que dejó, en definitiva, sin realizar los habituales ajustes y remates a la finalización de la obra, debiendo abonar el concepto correspondiente. Asciende a 45 €.

Dirección de apertura del cuarto de baño. En este particular es rotundo el perito del demandado en el sentido de que según su leal saber y entender no era éste el modo ordinario de proceder pero hubo de ejecutarlo por instrucciones expresas. Debe entenderse que este cambio fue ordenado por la propiedad, al aportarse incluso detalles al respecto (el promotor mostró un dibujo con la manera en que quería se realizara el particular). No se reconoce cantidad alguna.

Defectos estéticos en baldosas del baño. Son defectos de remate que no fueron ejecutados y deben abonarse. Asciende a 126,18 € Mampara de baño. Se trata, nuevamente, de un desajuste. 75,75 €.

Fuga de agua en un radiador. Uno de los trabajadores que intervino en la obra reconoce la fuga, con lo que debe reconocerse el daño y cuantía. 20,38 €.

Portero electrónico, instalación de antena de TV. La falta de funcionamiento del portero electrónico y falta de instalación de la antena de TV a las diferentes habitaciones resulta de la pericial, manifestando el perito arquitecto que no tuvo intervención en el tema eléctrico. Se reconocen 320 €.

Repasos de pintura. Se reconocen por ambas partes. Se valora en 200 €.

Campana extractora. Lo que se reclama en este caso son 50 € para colocar la misma. Si bien se basa en la mera manifestación del actor, en realidad la reclamación es que se cayó la campana y lo cierto es que cuando acude el perito Sr. Eladio a la vivienda se la encontró en la terraza. Se reconoce.

Falta de panelado del lavavajillas. Defectos de acabado en los muebles de cocina (manchas de silicona, cajones desajustados). Al tratarse del panelado de un electrodoméstico no se acepta la solución de la perito de que haya que cambiar todos los muebles de cocina (la reclamación asciende a 1.600 €). Pueden buscarse otras soluciones, como un lavavajillas nuevo, que no necesite panelado, o un panelado similar o que combine con la cocina, que no presenta un solo color. Se estima suficiente para satisfacer el derecho del actor por razón de la falta de panelado del lavavajillas así como los pequeños defectos de acabado y limpieza una cantidad de 250 €.

Cristal fisurado. En este caso, atendido el tiempo transcurrido, no puede tenerse por probado que se deba a la actuación del demandado.

Barniz. En este caso, si bien el perito arquitecto manifiesta que la sustitución de barniz por pintura son asimilables, en realidad la perito actora lo que manifiesta es que se trata de barniz no apto para exteriores, lo que ha provocado el deterioro excesivo del mismo. Se reconocen en este punto 2.364,93 €.

Reparaciones de la bañera con masilla. La solución del promotor es sencillamente inaceptable. Debe cambiarse la bañera. Su valor asciende a 1.042,34 €.

Falta una de las tapas de los mandos del aire acondicionado. Se desconoce el momento y por lo tanto, el responsable de la desaparición.

Cambio de los aparatos de aire acondicionado. En este punto existen dos alegaciones. Por una parte, se reclama la factura de limpieza y ajuste de los aparatos. Atendido el escaso tiempo transcurrido desde la realización de la obra (la factura es de junio de 2015) debe imputarse la falta de limpieza y revisión al promotor; son 186,59 € antes de IVA. Se reclama al mismo tiempo unos aparatos nuevos, ante la manifestación de la empresa que intervino de falta de potencia. No obstante, el proyecto lo que preveía es la reactivación del sistema, no la instalación de equipos nuevos, con lo que no puede imputarse, al promotor la potencia de los aparatos preexistentes.

Fuga de agua del sistema de calefacción. En este punto, si bien el perito arquitecto manifiesta que se comprobó, es evidente que la aparición de manchas de agua demuestra la existencia de una fuga que debe localizarse y repararse. Son 500 €.

Defectos en la instalación eléctrica. Aparecen reconocidos y documentados. Se debe añadir que el perito arquitecto que depone en juicio se desentiende totalmente de la instalación eléctrica, que dice no formaba parte de su actuación. Son 935,46 € antes de IVA.

Barandilla de la terraza. Se trataría de una omisión de obra. Se trata, en todo caso, de parte de obra no ejecutada, que, sin entrar a valorar si no se ejecutó por decisión de la propiedad o por iniciativa del promotor, lo cierto es que si no se ejecutó no se puede reclamar. Son 1.203,18 €.

Restitución del acceso de entrada a la finca.

Se rechaza en su totalidad este concepto, que se basa en el proyecto inicial y no con las obras ejecutadas.

Resulta un total de 10.548,88 €.

A esta cantidad habrá que sumar coste de ejecución y beneficio industrial, lo que suma otros 10.548,88 €, siguiendo el mismo procedimiento que la perito que realiza el informe y que sumado el IVA da 25.528,29 €.

Cantidad a la que habría que añadir, de acuerdo con el anterior fundamento, 7.378,58 €. El total general será de 32.906,87 €.

Quinto.- Costas de la apelación.

La estimación parcial de ambos recursos interpuestos debe provocar la no condena en costas de la alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Sexto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimados ambos recursos de apelación, conforme a la D. Ad. 15.8 LOPJ se debe devolver a ambos apelantes los depósitos constituidos para recurrir.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Olegario , incrementando el importe de la condena en concepto de abono en exceso de obra contratada, de 6.725,18 € a 7.378,58 €. Sin condena a las costas de la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASH Y COMPANY TORREVIEJA, S.L. y reconocemos como importe de la condena por omisiones y defectos en la obra ejecutada por valor de 25.528,29 €. Sin condena a las costas de la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

El importe resultante es el de 32.906,87 €, cantidad a la que se condena a CASH Y COMPANY TORREVIEJA, S.L.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.