Sentencia CIVIL Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 71/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000501/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 29 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 71/2017 , derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 71/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela;
siendo parte apelante-impugnada , la demandada CADEMA DOMUS, S.L. , representada por el Procurador D.
Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por el Letrado D. Javier Pablo Izal Mediavilla; parte apelada-impugnante
, Dª. Bárbara , representada por el Procurador D. Javier Martínez González y asistida por el Letrado D.
Luis Miguel Arribas Cerdán.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 04 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 71/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador don Javier Martínez González en nombre y representación de doña Bárbara , contra la entidad mercantil CADENA DOMUS SL, representada por el procurador don Pedro Luis Arregui Salinas; y, estimando parcialmente la reconvención formulada la referida demandada frente a la actora; y, compensados judicialmente los créditos resultantes, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, Condeno a CADENA DOMUS SL. a que abone a doña Bárbara la suma de veintidós mil cuatrocientos sesenta y un euros (22.461 €); más los intereses de la misma, desde la fecha de interposición de la reconvención hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CADEMA DOMUS, S.L.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Bárbara , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra se formó el Rollo de Apelación Civil nº 71/2017, habiéndose señalado el día 15 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Bárbara interpuso demanda contra la sociedad CADEMA DOMUS, S.L. en la que afirmó que en el mes de agosto de 2009 encargó a la demandada la construcción de una casa de madera junto con la obra civil de edificación complementaria en virtud de un contrato denominado como de compraventa, pero que realmente constituye un contrato de arrendamiento o ejecución de obra con la aportación de materiales por parte de la entidad demandada; y, como consecuencia de los defectos de que adolece, la misma pidió, al amparo de la responsabilidad contractual e invocando también lo dispuesto en el artículo 1591 CC , que se le condenase a pagarle la suma de 32.715,22 € y, subsidiariamente, a la ejecución de las obras de reparación, todo ello según el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica señora Clemencia .

La demandada se opuso a las peticiones efectuadas de contrario, planteó la falta de litisconsorcio pasivo necesario así como la prescripción de la acción ejercitada y dedujo, a su vez, demanda reconvencional en reclamación de la cantidad debida por la actora según factura aportada como documento número siete que asciende a 9220,94 €, cantidad que posteriormente redujo en el importe satisfecho por parte de la demandante. La demandante reconvenida se opuso, por las razones expuestas en su escrito de contestación a la reconvención, a la petición que efectuó la inicial demandada.

La sentencia dictada en primera instancia expuso que lo relativo a la indebida integración del contradictorio quedó resuelto negativamente en la audiencia previa, desestimó la excepción de prescripción en razón de que la acción deducida fue la de la responsabilidad contractual, consideró acreditada la existencia de deficiencias, con arreglo al informe de la perito señora Clemencia , consistentes, fundamentalmente aunque no en exclusiva, en defectos de la madera empleada en la construcción de la casa fundamentalmente por la humedad de la misma sin que apreciase que los defectos referidos sean debidos a la falta de mantenimiento y estimó la reclamación formulada con carácter principal referida a la condena de la demandada al pago de 32.715,22 €, pero dedujo de dicha cantidad un 10% al haberse apreciado una demora de cuatro años desde que cursó la demandante un burofax de reclamación hasta la interposición de la demanda lo que, según el juez de la primera instancia, originó un mayor deterioro en el estado de la casa.

En cuanto a la reconvención estimó la misma respecto de la suma de 6.983 € a que ascendió el importe rebajado de la factura inicialmente presentada, aplicó la compensación judicial y condenó a la entidad demandada a pagar a la actora reconvenida 22.461 € más sus intereses desde la fecha de interposición de la reconvención hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Contra la sentencia referida interpuso recurso de apelación CADEMA DOMUS, S.L. con base en las razones que después resolveremos, recurso al que se opuso la Sra. Bárbara quien, a su vez, impugnó la sentencia en los extremos a los que luego aludiremos.



SEGUNDO.- Se aceptan las consideraciones jurídicas contenidas en la sentencia apelada en cuanto no contravengan los fundamentos de tal clase que hacemos seguidamente, procediendo la parcial estimación tanto del recurso principal como del deducido a través de la impugnación.

La primera cuestión planteada en el recurso interpuesto por la sociedad limitada demandada y reconviniente es el relativo a la falta de resolución de la excepción referida a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que hubiera debido demandarse también a los técnicos proyectista y director de la obra así como al aparejador que fue contratado por la propiedad. Pues bien, como la sentencia dice, tal defecto procesal fue resuelto en la audiencia previa de manera que si a la parte no le satisfizo lo razonado en aquel acto procesal hubiera debido de plantear el correspondiente complemento de sentencia, artículo 215 LEC , sin que ya en fase de recurso de apelación pueda intentar subsanar lo que en su momento no planteó. Pero es que, en cualquier caso, si la acción ejercitada fue la de responsabilidad contractual es evidente que no había necesidad litisconsorcial alguna de que la demanda se plantease conjuntamente contra todos los indicados por la apelante, bastando con que la demanda se dirigiese frente a la persona con la que la actora contrató la ejecución de la obra, sin perjuicio de que ésta, si lo estima oportuno, ejercite las acciones que entienda le corresponden frente a los responsables de los defectos de los que la casa adolece. En consecuencia, el contradictorio está debidamente integrado.

En segundo lugar se alega una suerte de error en la valoración de la prueba en cuanto que el juez de la primera instancia, al valorar las periciales practicadas, se inclinó por la de la señora Clemencia con base en las razones allí expuestas. Tal valoración probatoria, como es sabido, corresponde hacerla al juez, y si bien puede la sala revisar dicha valoración en razón de la naturaleza del recurso de apelación, consideramos que en este caso, en lo esencial, la valoración de la prueba mencionada es adecuada a las normas de la lógica por las que se rige el criterio humano.

Dicho error valorativo se conecta también con el hecho de no haberse apreciado con la intensidad pretendida por la parte que la causa de los desperfectos de los que adolece la casa o, si se quiere, la mayor parte de ellos, son consecuencia no de defectos constructivos sino de falta de mantenimiento imputable a la propia demandante; de suerte, afirma la apelante, que el importe de la reparación de los daños debe repartirse entre los litigantes a 50%, esencialmente porque la falta de mantenimiento debido en un elemento tan delicado como es la madera ha generado un incremento de los daños a reparar que no es imputable a la sociedad limitada demandada. En este sentido hemos dicho en otras ocasiones, de un lado, que en el ámbito del contrato de ejecución de obra y más si lo es con aportación de materiales constituye esencial obligación, en este caso de la mercantil demandada, la de obtener un resultado de todo punto idóneo y adecuado que colme el interés del comitente, de manera que esta obligación de resultado tiñe todo el contenido contractual y modaliza la obligación exigible a la referida mercantil; y, de otro, que la obligación de mantenimiento exigible al comitente lo es a partir del momento en el que la obra entregada reúna esas condiciones de idoneidad y calidad pactadas, pues no puede exigirse una obligación de mantenimiento que exceda de lo usual en razón, por ejemplo, del empleo de una madera húmeda que al secar produjo movimientos y fisuras que hacen la obra inadecuada para el fin que la parte pretendió, en cuanto inciden obviamente en la habitabilidad de la casa. Por lo tanto dicha obligación de mantenimiento existe pero una vez cumplidas puntualmente las obligaciones que corresponden a la parte contraria y, entre ellas, el empleo de una madera en condiciones de suficiente calidad e idoneidad mínimas en función del destino de la misma, lo que es incompatible con la colocación de maderas que no están suficientemente secas o se encuentran afectadas por insectos xilófagos. Por lo tanto, no cabe afirmar que los defectos referidos puedan imputarse a la falta de mantenimiento de la casa, conclusión que es además evidente si se tiene en cuenta, según dijo la perito señora Clemencia , que los daños por falta de mantenimiento aparecen a los tres años, lapso temporal no transcurrido desde que se terminó la obra y aparecieron los defectos.

Se alegó también por parte de la demandada que las fisuras apreciadas en el muro de cierre de la parcela así como la aplicación de barnices exteriores no fueron realizadas por ella. También que la existencia de manchas en el pavimento, la falta de estanqueidad del termo y la rotura del banco de hormigón son averías ocasionadas después de entregada la vivienda de la que la recurrente no debe responder. En este sentido, es cierto que la entidad demandada no ejecutó el muro de cerramiento referido, razón por la cual la reparación de las fisuras de que adolece no se le puede imputar, de donde resulta que debe excluirse del cálculo contenido en el informe de la perito señora Clemencia la suma de 900 € correspondientes a la reparación de las mismas con la correlativa repercusión en el beneficio industrial y demás porcentajes a los que se refiere el informe pericial, procediendo la estimación del recurso en este concreto particular sin que, por su entidad, posea consecuencias de ninguna clase respecto de intereses ni de costas. En lo relativo a la aplicación de barnices exteriores tal concepto está incluido dentro de lo contratado por lo que corresponde afrontarlo a la demandada, sucediendo lo propio en cuanto a las manchas de pavimento, termo que gotea y rotura del banco de hormigón, en tanto que no se ha acreditado que no le sean imputables a ella por el hecho de haberse detectado después de entregada la vivienda, pues suele ser usual la necesidad de realizar algunos ajustes y labores de limpieza o de reparación de pequeños desperfectos aun después de entregada la vivienda de que se trate.

En consecuencia, la condena de la que en principio corresponde responder a la sociedad limitada asciende a 31.427,75 € ligeramente inferior a la contenida en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto a través del mecanismo de impugnación por la parte demandante reconvenida se articula sobre la base de dos motivos: la reducción del 10% de la cantidad importe de condena solicitada en la demanda, derivada del lapso temporal transcurrido desde la aparición de los defectos hasta la formulación de la demanda, lo que ha dado lugar al incremento del coste de la reparación de los vicios referidos; y la discusión acerca de las cantidades pendientes de pago a la entidad demandada referidas ahora exclusivamente a las partidas 6,8 (nueve en realidad) y 11 cuya exclusión pretende la actora reconvenida.

En cuanto a la primera de las cuestiones propuestas, la reducción del 10% por retraso en el ejercicio de las acciones, asiste la razón a la parte impugnante o, al menos, no compartimos las razones en las que se basa el juez de la primera instancia para su aplicación. Cabe destacar, en primer lugar, que no existió petición al respecto pero, en todo caso, no cabe imputar al perjudicado el incumplimiento de la parte contraria en cuanto a la obligación esencial que asumió en el marco del contrato celebrado, cual la obtención de un resultado adecuado e idóneo. Ciertamente cabe un comportamiento diligente tanto al deudor como al acreedor, pero en casos como el presente en los que además de apreciarse un incumplimiento importante de la obligación asumida por quien vendió y construyó la casa de madera, resulta que en diversas ocasiones se instó la subsanación de los defectos apreciados, incluso con la mediación del arquitecto director de la obra, y luego mediante burofax que la parte actora remitió a la demandada, de manera que hubiese sido suficiente con haber atendido las reclamaciones realizadas por la propiedad para que no se hubiese producido incremento alguno en el coste de las reparaciones el cual, obviamente, no puede imputarse a la demandante ni, tampoco, a la falta de mantenimiento, luego en este particular la impugnación debe prosperar.

Respecto de las partidas discutidas, segundo motivo de la impugnación, la solución ha de ser la contraria. Hemos de partir, como lo hizo el juez de la primera instancia, de la existencia de negociación entre las partes con arreglo a la cual la factura inicial de 9.220,94 se redujo a 7.599,78, sin que ahora sea lícito a ninguna de ellas y, especialmente a la inicial demandada, mantener posturas maximalistas, no obstante en la factura referida se contempla la cantidad de 616,82 € como pendientes de pago cuando resulta que está acreditado el pago de dicha suma, de ahí que excluyéndola y teniendo en cuenta su repercusión en los porcentajes correspondientes a beneficio industrial e impuestos etc. el total de la factura sea de 6.933,61 €.

De ella se pretende excluir el importe correspondiente a la partida sexta relativa a la realización y alicatado de la escalera, al considerarse que una vivienda en dos plantas necesariamente debe de contar con ella por lo que implícitamente ha de considerarse incluida en el contrato, aunque realmente no esté contemplada en él; también estima la impugnante que deben excluirse de la referida factura el importe relativo a la lámina impermeable de la terraza al considerarla necesariamente incluida aunque no se contemple expresamente, partida 8 según el recurso, en realidad la 9, y, por último, el importe relativo a la ventana del salón que considera no reclamable porque en el proyecto se contempló una ventana con balcón y puerta balconera que al final no se puso de forma que ha de sustituirse por la que se colocó sin generar gasto adicional.

La Sala considera que, en estos particulares y a la vista de las pruebas practicadas, no cabe admitir las consideraciones realizadas en la impugnación. En cuanto se refiere a la realización y alicatado de la escalera, no siempre cabe considerar implícita en una casa con dos alturas su realización a cargo de la parte, aun cuando no esté prevista en el contrato, sobre todo cuando en el caso enjuiciado intervinieron varios gremios y, al parecer, no se contrató con la demandada la realización de dicha escalera al haberse previsto que la misma se efectuaría por terceros, habiéndose encargado a la mercantil demandada, al no haber sido efectuada por ellos.

En cuanto a la lámina impermeable tampoco puede considerarse que necesariamente esté incluida esa partida en lo relativo a la terraza, pues, además de no haber sido contemplada contractualmente, si existió negociación en la que se pretendió y obtuvo rebaja de su importe no parece que ahora sea lógico negar su ejecución al margen de lo inicialmente contratado. En cuanto a la ventana, si bien es verdad que la puerta balconera no se colocó, no existe una prueba contundente que determine la necesidad de excluir el importe correspondiente dado que, al parecer, se colocaron no una, sino dos ventanas más de las previstas, de suerte que el cambio afectó solamente a una y no a las dos. En todo caso lo determinante es que no existe prueba de entidad bastante que acredite la alegación de la impugnante, con lo que en este aspecto el recurso no puede prosperar.

Así, pues, hemos de proceder a la compensación judicial de las cantidades de las que son recíprocamente deudoras y acreedoras las litigantes, tal y como se hizo en la sentencia de primer grado, por lo tanto de la cantidad de 31.427,75 ha de deducirse la cantidad de 6.933,61, lo que supone que el importe de la condena de la sociedad limitada demandada ha de incrementarse a la suma de 24.494,14 euros.



CUARTO.- La parcial estimación tanto del recurso de apelación principal como la del deducido a través de la impugnación determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las alzadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC . Por igual razón procede acordar la devolución de los depósitos que se hubiesen constituido para recurrir y mantener el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el procurador señor Arregui Salinas en nombre y representación de CADEMA DOMUS, S.L. defendida por el Letrado señor Izal Mediavilla, como el interpuesto mediante impugnación por el Procurador señor Martínez González en nombre y representación de DOÑA Bárbara dirigida por el Letrado señor Arribas Cerdán, contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Tudela en los autos de juicio ordinario número 71/2016, en el que ambas litigantes han sido recíprocamente apelantes y apeladas, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de elevar el importe de la condena impuesta a CADEMA DOMUS, S.L. a la suma de 24.494,14 euros; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de los recursos; asimismo acordamos la devolución de los depósitos que se hubiesen constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.