Sentencia CIVIL Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 436/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000501/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a diecisiete de diciembre del 2018.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2018, por
el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos
con el número 965/17, de que dimana el presente Rollo de apelación número 436/18, en el que han
sido partes, apelante, la demandada PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A., representada por
la Procuradora Dª Erika Ena Pérez y asistida por el Letrado D. Dámaso Pina Hormigón, y, apelada, la
demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 DE ZARAGOZA,
representada por la Procuradora Dª Verónica Sanz Oña y asistida por el Letrado D. Alvaro de Lasala Lobera,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecinueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: que, estimando íntegramente la demanda rectora de este proceso, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de la suma de 30.577,66 € intereses legales desde la interpelación judicial y pago de costas.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A., el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal, señalándose para discusión y votación el día 5 de diciembre de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Motivo principal del recurso
PRIMERO .- La promotora recurrente basa de manera esencial su motivo impugnatorio en la existencia de cosa juzgada, con infracción del art. 400 LEC en relación con el art. 221 de la misma Ley procesal .

La comunidad demandante formuló con anterioridad demanda contra PROLASA, lo que dio origen al procedimiento ordinario 280/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza, proceso en el que, en la demanda, se reclamó por una serie de deficiencias constructivas (humedades, goteras, fisuras en solera, retención de agua en zaguán, desagües de sumideros, filtraciones a través de solaretes, deficiencias por evacuación de humos) acumulando las acciones por responsabilidad legal, lo mismo el art. 1591 que del art.

17 de la LOE a la acción por responsabilidad contractual.

Ahora plantea nueva demanda en la que se reclama por otras deficiencias, con la misma fundamentación jurídica, que, en la propia demanda, se reconoce eran anteriores a la interposición de esa primera demanda.

La posición del Juzgado

SEGUNDO .- La sentencia de primer grado jurisdiccional desestimará la demanda. Sostiene que la jurisprudencia ha sentado que 'el artículo 400 de la LEC persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra: a) por la realidad de dos demandas, b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos-diferente hechos-, como normativos,-distintos fundamentos o títulos jurídicos-,c)por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior,-resulten conocidos o puedan invocarse-, y d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Y en base a esa jurisprudencia, el Juzgado considera que 'se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos, fácticos y jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.

No obstante, la preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas. Además, para que entre en juego la regla preclusiva del artículo 400 de la LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una u otra demanda sean idénticas pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas. Además, ha de señalarse que, lo que no supone el invocado precepto es que el litigante tenga la obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que, en relación a unos mismos hechos, tenga contra el demandado.

En definitiva la preclusión opera sobre las causas de pedir que habiéndose valer en el primer proceso ya no se pueden invocar en un proceso posterior'.

La cosa juzgada

TERCERO .- La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el art. 222 LEC . La jurisprudencia ha declarado que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ).

De ahí, que se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'al cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'.

Respecto de la identidad de causa de pedir y del objeto del proceso, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior ; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'). Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi).

Esta regla no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia del TS de 20 de abril de 1988 dice textualmente: 'En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia.

Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem'.

Y en este sentido la STS de 18/X/2013 (rec. 1491/2011 ) sostiene que ' el artículo 222 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'; y tras señalar a las pretensiones y puntos a los que alcanza dispone que ' se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'. Estos hechos nuevos forman parte de la 'causa de pedir' (causa petendi) a la que se refiere el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cosa juzgada y objeto del juicio.



CUARTO .- Como la cosa juzgada, con la que guarda una íntima relación, el concepto de objeto del proceso es de difícil precisión. Se puede afirmar que el objeto del proceso y el objeto de la cosa juzgada no son enteramente coincidentes, pues este último no es solo lo que se ha pretendido ante el juez y frente a la parte contraria, sino además todo lo comprendido en la relación jurídica , discutido o no en el proceso; por tanto, el objeto de la cosa juzgada es lo juzgado, siempre y cuando se hubiera podido alegar y contradecir, de modo que para apreciar la cosa juzgada que se hubiera ganado en un primer proceso hay que tomar en cuenta toda la causa petendi, la que se hubiera alegada o la que se hubiera podido alegar.

La jurisprudencia admite que para diferenciar un proceso hay que tomar en cuenta dos elementos esenciales: por un lado, los sujetos que litigan, las partes procesales, de modo que si cambian nos encontraremos ante un litigio diferente y, por otro lado, la pretensión que se deduce.

Para el supuesto que ahora interesa en este proceso es la noción de pretensión la relevante, saber cuando se está ejercitando o no la misma o diferente pretensión. La pretensión se descompone en dos elementos, en primer término lo que se pide al tribunal que reconozca o conceda (petitum), y en segundo término, la razón o causa por la que se hace esa petición al tribunal (la causa petendi). A ello han respondido las tres identidades exigidas tradicionalmente para reconocer la existencia de cosa juzgada, desde el derogado art. 1252 del CC , que se refería a 'la más perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes'.

Uno de los puntos menos claros es el de la causa de pedir, que persigue diferenciar los procesos manteniendo constantes las personas y lo que se hubiera pedido al tribunal.

A este propósito la STS 34/2016, de 4 de febrero ), señalaba que 'respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; ... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'). Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: 'En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem'.

La doctrina procesal clásica acudió a las teorías de la sustanciación o de la individualización; para la primera, el elemento diferencial son los hechos y a partir de ellos se define el objeto procesal, de modo que con independencia de su encaje en una u otra figura jurídica, si los hechos no se modifican el objeto del proceso sería el mismo y no se podría volver a enjuiciar. Por el contrario, para la teoría de la individualización para determinar cuál es el objeto de un proceso hay que centrarse en la calificación jurídica, en el tipo de relación jurídica que se alegue y se discuta, de forma que si la relación jurídica no varía debe entenderse que hay una reiteración de procesos.

Ninguna de las dos teorías ha sido nominalmente acogida por la jurisprudencia, que ha tomado en cuenta cada supuesto concreto, al punto que alguna vez se ha sostenido que la demanda debe ser fácticamente sustanciada y jurídicamente individualizada.

La causa petendi la integran los fundamentos fácticos y jurídicos de lo que se pide. Y aquí entran en juego los diferentes tipos de pretensiones que se ejerciten, debiendo diferenciarse según se trate de una pretensión referida a derechos de obligación, de una pretensión sobre derechos absolutos (derechos reales), de una pretensión constitutiva o finalmente de una declarativa negativa.

Como ha dejado definitivamente sentado una reiteradísima jurisprudencia, la causa petendi es el conjunto de hechos esenciales o jurídicamente relevantes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (por todas STS 1193/2007 de 7 de noviembre , RJ 20077414)12. Es el motivo o título de la pretensión, y está integrada por un componente fáctico y uno jurídico: el art. 399 de la LEC , relativo al contenido y a la estructura que deberá tener la demanda, prevé que se narren de forma ordenada los hechos en que se basa la reclamación, así como los fundamentos de derecho sobre el fondo del asunto planteado.

Es decir, en la demanda se deberán exponer no solamente el conjunto de hechos relevantes para formular la pretensión, sino que además se deberán citar las normas y disposiciones legales que a juicio del demandante permitan suportar dicha pretensión, ejercitando la acción jurídica correspondiente; y una vez identificados tales elementos en la demanda no podrán ser modificados en un momento posterior.

Se contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada en la STS 629/2013, de 28 de octubre (FD 6º.2), donde se dice que. 'Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio , con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 : 'resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace , pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer y el segundo proceso.



QUINTO .- Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto de autos debe concluir que sí que hay cosa juzgada. La acción ejercitada, fundada en el contrato y por incumplimiento contractual así como por la responsabilidad legal, sea el art. 1591 CC sea el art. 17 LOE , ya se ejercitó. La pretensión encaminada al resarcimiento de las deficiencias constructivas ya se planteó. Esa pretensión es la misma y no cambia por el hecho de que ahora se reclame por deficiencias constructivas diferentes a las que se reclamaron en el anterior proceso y ello porque, y esto es esencial, no consta ni se alega ninguna razón jurídica que justifique no se reclamaran en el anterior proceso.

Los actos propios

SEXTO .- Ahora bien, como se advierte en los hechos de la demanda, la promotora asumió la reparación de los defectos constructivos. Y esa asunción constituye un acto propio que impide que se haga valer la cosa juzgada por cuanto se representa como un acto propio que ampara la actuación procesal de la demandante, que fundadamente pudo pensar que cumpliría voluntariamente lo que ahora se le exige, en razón a ello, judicialmente.

'La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )'.

La propia relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve, lo que supone la ineficacia como tales de los actos protagonizados por los demandantes por cuanto aún desconocían la existencia del documento privado de fecha 19 de octubre de 1987 o, incluso conociéndolo, cuando meramente hubieran actuado 'frente a terceros' según lo establecido en la escritura pública de adición de herencia y conforme a lo publicado por el registro de la propiedad.

SÉPTIMO .- Por las mismas razones no se puede acoger el último de los motivos del recurso (alegación cuarta), pues siendo la asunción de responsabilidad y el aviso de que iba a proceder a realizar las labores de reparación conforme a la organización de su empresa, no es relevante que la deficiencia se reclamara ya en el anterior proceso (cuarteamiento y fisuras en fachada monocapa) el alicatado en vivienda inexistencia de rodapiés y la infiltración entre cabecero y persianas, por cuanto se repite, el título que funda su responsabilidad es ese acto propio, absolutamente concluyente, en virtud del cual se obligó a reparar y anunció las fechas en las que lo haría. Circunstancia posterior al anterior procedimiento y a la que no le alcanza el efecto de cosa juzgada.

OCTAVO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A.,contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecinueve de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el núm. 965/2017, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.