Sentencia CIVIL Nº 501/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 69/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 69/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 688/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 501
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 69/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 688/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Ambrosio , representado por la procuradora Dª Maria del Mar Torre-Marín Martínez y
defendido por el letrado D. Fco. Antonio Parra Zarcos; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representada
por la procuradora Dª María del Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Víctor Manuel García
García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 5/11/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Torre-Marín Martínez en nombre y representación de DON Ambrosio contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., ABSUELVO a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la parte demandante '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de Mayo de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia presenta recurso de apelación la demandante en base a los siguientes argumentos: 1º.- Error en la valoración de la prueba: Nulidad de la cláusula suelo, inexistencia de posterior transacción y sí novación. Infracción art. 80 y 82.2 TRLGDCU de 2007 y art. 8.2 Ley 7/1998 de 13 de Abril.

2º.- Infracción del art. 89.1 RDL 1/2007 declaración de conformidad sobre hechos ficticios.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación y novación hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 4 de Julio de 2005, ante la notario de Almuñécar, Dª María de las Mercedes Sánchez Cazorla al número 1382 de su protocolo. En ella se incluye una cláusula suelo-techo donde se establece un mínimo de interés de 2,75%, en concreto consta la existencia de la siguiente cláusula: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 275%, cualquiera que sea la variación que se produzca.' Posteriormente con fecha 15 de abril de 2016, la actora concertó con la entidad demandada una novación modificativa de la primera escritura, en virtud de la cual se ampliaría el préstamo concedido en la cantidad adicional de treinta y cinco mil euros (35.000 euros) y se pactaron nuevas condiciones financieras, entre las que no se incluyó la cláusula suelo, y expresamente se añade: 'Se acuerda que el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo) formalizada inicialmente por las partes, con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa, no sea aplicable y quede sin eficacia en la facturación del presente préstamo, inmediatamente posterior a la firma de esta escritura'.

Esta segunda escritura de préstamo hipotecario modifica la anterior, no solo en cuanto a la ampliación del capital, sino respecto a las condiciones financieras pactadas, incidiendo especialmente en la eliminación de la cláusula suelo y donde se hace constar que tal eliminación se realiza ' con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa'.

La actora en su recurso interesa tanto la nulidad de la cláusula suelo inicial como también la declaración de nulidad de este segundo pacto que pretende la convalidación de la cláusula suelo, condenando a la demandada Caja Rural a la eliminación de la misma, devolución de cantidades y recálculo del cuadro de amortización.

Pues bien, comenzando con esta segunda escritura pública de modificación de la anterior, entiende este Tribunal que efectivamente no nos encontramos ante un pacto transaccional en el que las partes acuerdan transigir sobre la eliminación de la cláusula suelo, de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018, donde se pasa de una situación de incertidumbre a una concesión recíproca de prestaciones es decir ' los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'.

Por el modo predispuesto de la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

En cuanto a la cláusula suelo original debemos señalar que el cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Y es que no se acredita la transparencia en la información que se pretende en relación al préstamo concedido en el año 2005 en cuanto a la mencionada cláusula suelo. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente al demandante, distinto del recibido por otros adherentes, la demandada tan solo aporta documental relativa a los cambios de tipo de interés, sin ni tan siquiera acreditar que los mismos han sido notificados al prestatario. No se aporta oferta vinculante o cualquier otro documento que acredite que esa modificación del contrato en especial la eliminación de la cláusula suelo, aun siendo más beneficiosa para los prestatarios, fuera suficientemente informada por la entidad bancaria, así como los consecuentes efectos transaccionales que la demandada pretende alegar. Además el cumplimiento de la normativa bancaria no justifica el conocimiento de la cláusula suelo y su posterior transacción.

No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, por ello procede estimar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública del préstamo hipotecario de 2005, acordándose la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula así como la condena al abono del interés legal desde la fecha de cada cobro.



TERCERO: Sobre la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 15 de Abril de 2016: La recurrente interesa la nulidad de dicho acuerdo de eliminación de la cláusula suelo por considerarlo abusivo por falta de información a los prestatarios.

Argumento el de la actora planteado en el recurso que no podemos compartir, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado'.

En el caso ahora analizado, tal acuerdo de novación no convalida la cláusula suelo inserta en el préstamo, sin perjuicio de mantener la validez del mismo, permitiendo a las partes la novación de los acuerdos obligacionales, donde se incluía la cláusula suelo-techo. No se ha alegado vicio del consentimiento alguno, corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, no siendo tampoco objeto de recurso.

La escritura en este apartado establece: ' Se acuerda que el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés mínimo (clausula suelo)formalizada inicialmente, con pleno conocimiento y cumplimiento de la normativa, no sea aplicable y quede sin eficacia en la facturación del presente préstamo, inmediatamente posterior a la firma de esta escritura'.

Ahora bien, si bien este nuevo convenio venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2005 si bien mantener la validez del pacto de modificación de 2016 donde se eliminaba dicha cláusula.



CUARTO: En cuanto a las costas ocasionadas no procede la condena en ninguna de las dos instancias ( arts.

394.2 y 398.2 de la LEC) dada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Ambrosio y revocando parcialmente la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 688/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, acordando: 1º.- La nulidad por abusiva de la cláusula suelo-techo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de Julio de 2005, ante la notario de Almuñécar Dª María de las Mercedes Sánchez Cazorla al número 1382 de su protocolo, acordándose la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, así como la condena al abono de los intereses legales correspondiente desde cada uno de los cobros, en todo caso hasta la aplicación de la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 15 de Abril de 2016.

2º.- Se mantiene la validez y los efectos del acuerdo alcanzado por las partes en la escritura pública de fecha 15 de Abril de 2016 en cuanto a la eliminación en lo sucesivo de la cláusula suelo, todo ello sin condena en costas por las causadas en la instancia así como por esta alzada dada la estimación parcial de la demanda, y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.