Sentencia CIVIL Nº 501/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2408/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/000728
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0000728
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2408/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 86/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Desiderio
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN
Recurrido/a / Errekurritua: Natalia y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA
Abogado/a/ Abokatua: VICTOR ANGEL ASUN LERMA
S E N T E N C I A N.º 501/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Medidas hijos no matrimoniales contencioso 86/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia -
UPAD Civil, a instancia de D. Desiderio (apelante - demandado), representado por el Procurador D. Juan
Odriozola Sebastián y defendido por el Letrado D. Joseba Imanol Díaz Gabarain, contra Dª Natalia (apelada
- demandante), representada por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y defendida por el Letrado D.
Victor Angel Asun Lerma, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el menciónado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de enero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda sobre REGULACI?N DERELAci?nES PATERNO- FILIALES interpuesta por D. Jose Eizaguirre Arozena en nombre y representaci?n de D?. Natalia , frente a D. Desiderio con intervenci?n del Ministerio Fiscal, y se acuerdan las siguientes medidas respecto del menor Héctor 1.- Patria Potestad: D. Desiderio tiene suspendida el ejerecicio de los derechos inerentes a la patria potestad por Sentencia de fecha 09/03/2016 dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, Sec. 4 ? sin que proceda ningun tipo de modificaci?n en este procedimiento.

2.- Guarda y Custodia : Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre D. Natalia con quien convive el menor.

3.- Se autoriza a D?. Natalia , como ?nica autorizada para el ejercicio de la Patria Potestad a representar al menor en exclusividad y realizar todas las gestiones administrativas, oficiales, m?dicas, escolares y cualquier otra de semejante entidad en su nombre.

4 .- Alimentos : D. Desiderio abonar? como pensi?n de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 150 euros mensuales, hasta que el mismo alcance la mayor?a de edad o goce de independencia econ?mica.

Dicha cantidad deber? de ser ingresada en los cinco primeros d?as de cada mes, en la entidad y en la cuenta bancaria que designe la madre.

La cantidad abonada en concepto de alimentos ser? actualizada anualmente a tenor de las variaci?nes porcentuales experimentadas por el Indice General de Precios al Consumo, a nivel naci?nal, seg?n conste en el certificado que a tal efecto expida el Instituto Naci?nal de Estad?stica o el organismo que pueda sustituirlo en funci?nes.

5.- Gastos extraordinarios : Los gastos extraordinarios necesarios ser?n abonados al 50% por ambos progenitores.

En el per?odo de ejecuci?n de esta resoluci?n y caso de incumplimiento por el deudor de las contribuci? nes a que viene obligado se adoptar?n las garant?as y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad (art?culo 103.3 C?digo Civil).

Sin expresa imposici?n de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta Instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dª BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Recurre la parte apelante el pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre fijación de pension de alimentos a cargo del progenitor, alegando en fundamento de su recurso que con la prueba documental que acompaña a su escrito de recurso, consistente en el certificado de permanencia en prision y movimientos de la cuenta corriente en el centro penitenciario se acreditan los exiguos ingresos mensuales que percibe el recurrente, que no superan los 294 euros mensuales, y que además ingresa 100 euros con periodicidad mensual en la cuenta del Juzgado destinados al abono parcial de las costas que a favor de la madre de su hijo le fueron impuestas por importe de 7.408,05 euros, lo que demuestra que el importe de 150 euros mensuales fijado en la Sentencia recurrida en concepto de pension alimenticia es excesivo y desproporciónado en relación a sus posibilidades, por lo que la obligación alimenticia debería dejarse en suspenso mientras el recurrente no viniera a mejor fortuna, o subsidiariamente debería establecerse en un importe mensual de 50 euros.

La representación de Dña. Natalia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.



SEGUNDO-. Conviene recordar con carácter previo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la suspensión de la pension de alimentos, que se recoge en su Sentencia de 20 de julio de 2017 : ' 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constituciónal en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondiciónales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporciónalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepciónal, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la Sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que se recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden acciónar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciónes que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constituciónal expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en Sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 , 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 '.

Por otra parte la STS núm. 752/2016 de 22 diciembre cita la doctrina establecida en la STS núm.

564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos' .

Asimismo establece la doctrina jurisprudencial que, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3835/2015 ) y STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 (ROJ: STS 1796/2016 y las que cita). La determinación de la cuantía de los alimentos , proporciónada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( Art 146 CC ), es facultad del Juzgado de instancia, y a efectos de su fijación lo que tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporciónalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).



TERCERO-. Aplicando la precedente doctrina jurisprudencial al presente caso y a la vista de la prueba obrante en autos, aportada junto con el escrito de recurso, no cabe sino concluir que el importe de 150 euros mensuales fijado en la Sentencia de instancia en concepto de pension alimenticia para el hijo menor es proporciónal a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante. En concreto la cantidad establecida es el llamado 'minimo vital' o minimo imprescindible para atender las necesidades vitales básicas de un menor que en la actualidad tiene 12 años de edad, y en cuanto a la situación del progenitor alimentante, éste se encuentra en la actualidad en prisión, por lo que tiene sus necesidades minimas cubiertas, y percibe unos ingresos mensuales de 293,49 euros, importe este que, aun descontando los pagos que efectúa por otros conceptos con cargo a su cuenta de peculio, resulta ser suficiente para abonar una pension alimenticia de 150 euros mensuales, debiéndose tener en cuenta además que la obligación de pago de la pension alimenticia del hijo menor prevalece sobre otras obligaciónes pecuniarias que pueda tener el alimentista.

Por todo lo expuesto procede la integra desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO-. Dada la especial naturaleza del procedimiento no ha lugar a imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.



QUINTO-. La disposición adiciónal 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio frente a la Sentencia de 18 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Donostia-San Sebastián , que se confirma en todos sus pronunciamientos. No ha lugar a imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciónes que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2408/19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciónes distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.