Sentencia CIVIL Nº 501/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 13/2020 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120188189111

Recurso de apelación 13/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 962/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012001320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012001320

Parte recurrente/Solicitante: Gaspar, Susana, BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Nuria Anton Martinez, Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: JOSE MIGUEL BLASCO HERNANDO, MARIA DEL ROCIO RANGEL GARCIA-ZARCO

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 501/2022

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Ramon Vidal Carou Cristina Daroca Haller

Barcelona, 10 de noviembre de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 962/2018 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de Gaspar y Susana representados por la Procuradora Nuria Anton Martínez, contra BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador Jordi Fontquerni Bas. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada el día 03/10/2019 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandaformulada a instancia de D. Gaspar y DÑA. Susana, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Antón Martínez, contra la entidad BANCO SANTANDER, S. A. (anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y, en consecuencia,

- DECLARO LA NULIDAD(anulabilidad) del contrato de orden de compra de 15.639 títulosde acciones de la ampliación de BANCO POPULAR, suscrito por los actores en fecha 20/06/2016, y de lpor valor total de 20.069,33 euros, y del contrato de orden de compra de 11.000 títulosde acciones del Banco, suscrito por los actores en fecha 29/12/2016,por valor total de 10.073,97 euros.

- CONDENO a la entidad demandadaa estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los demandantes la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (30.143,30€),con aplicación del interés legalde dicha suma desde la fecha en que se produjo el cargo en la cuenta de los demandantes (fecha de pago), hasta su total satisfacción, extinguiéndose cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los citados contratos, y debiendo deducirse de estos importesen ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los demandantesen concepto de intereseso rendimiento brutos remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de los contratos más el interés legal generados por los mismos desde el momento de su percepción, debiendo restituirasimismo los actores a la demandada los títulos representativos de las accionesque hubieren percibido y restan en su poder.

- Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que les era desfavorable, de cuya impugnación se dió traslado al apelante principal, que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 25/10/2022.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

En septiembre de 2018 D. Gaspar y Dª Susana interpusieron demanda en la que, con carácter principal, interesaban la declaración de nulidad por vicio (dolo y/o error) en el consentimiento prestado al adquirir, el 20 de junio de 2016, los derechos de suscripción preferente (DSP) de 15.639 títulos correspondientes a la ampliación de capital de Banco Popular Español SA del propio año 2016 y, el siguiente el 29 de diciembre, otras 11.000 acciones del banco, con la consiguiente condena de Banco Santander SA, como sucesora de aquella entidad, al reintegro de la suma invertida (en total, 30.143'30 euros) más intereses legales desde la fecha de las adquisiciones.

En tesis de los demandantes, formalizaron las operaciones confiando en la información económica y financieraproporcionada por Banco Popular Español SA al mercado en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS) realizada en 2016 para ampliar su capital social en 2.500 millones de euros y en los estados financieros del año 2015 y primer semestre de 2016, información que no se ajustaba a la realidad pues ocultaba unasituación de insolvencia que, en última instancia, determinó la resolución de la entidad con amortización de los títulos decidida por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017.

Con carácter subsidiario e idéntico fundamento, pretendían los Sres. Gaspar y Susana ser indemnizados en la misma cantidad en base a la responsabilidad prevista en los artículos 38 y 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV 4/2015) y, en su defecto, en el artículo 1902 del Código Civil (CC).

A dicha demanda se opuso Banco Santander SA. Además de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad (los DSP y las acciones se habían comprado en el mercado secundario), adujo que la información suministrada a los inversores en el momento de la contratación fue correcta y suficiente. Tanto las cuentas anuales de 2015 y los informes financieros semestrales relativos a la primera mitad del ejercicio 2016 como el folleto de ampliación de capital de 2016 informaban adecuadamente de la situación real de la entidad y del riesgo de resolución que acabó materializándose. Negó, en fin, que la resolución y, por tanto, la pérdida sufrida por los inversores, hubiera venido causada por una falta de solvencia del banco.

El Juzgado, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, estimó la acción de anulabilidad y no efectuó expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Incurriendo en un inexplicable error a la hora de identificar los productos adquiridos por los demandantes (se refiere a bonos necesariamente convertibles en acciones), remarca la juez a quoque su carácter 'complejo' y 'arriesgado' obligaba a la entidad financiera a suministrarles 'una información especialmente cuidadosa'pues 'a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversion'. En particular, tal información debía comprender los riesgos'del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión'.Puesto que de la documentación aportada a los autos no se desprendía 'que se realizasen simulaciones, ni tampoco consta quese explicase (...) de forma detenida, clara y comprensible cuál sería la liquidación que al final se haría de la inversión de darse una situación adversa, cómo se calcularía tal liquidación, cuál podía ser el coste económico efectivo de percibir el reintegro de su inversión'ni 'cuál era la verdadera situación de la entidad bancaria', concluye la sentencia de primera el incumplimiento por Banco Popular 'de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores', así como que los actores obraron en 'la creencia de que adquirían un producto plenamente seguro y de la mas alta fiabilidad'.

Banco Santander SA interpuso recurso de apelación frente dicha sentencia, que también impugnaron los Sres. Gaspar y Susana a los fines de que se impusieran a la entidad demandada las costas causadas en primera instancia.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de Banco Santander respecto a la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda

Habiendo adquirido los demandantes tanto los DSP como las acciones de Banco Popular Español SA en el mercado secundario, no cabe sino convenir con Banco Santander SA en que no ostenta legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad relativa que acogió el Juzgado.

Como razona la STS 371/19, de 27 de junio:

'4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1.257 y 1.302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (A.) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista (...)

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre A. y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (...) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que A. compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a A. el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre A. y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

Acogiendo, por tanto, el motivo del recurso, se revocará la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en la demanda ejercitaron los Sres. Gaspar y Susana, con carácter subsidiario, una acción indemnizatoria en base a la responsabilidad prevista en los artículos 38 y 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y en el artículo 1902 del CC. Puesto que sobre dicha acción no se pronunció el Juzgado, a continuación procederemos a su análisis.

TERCERO.- Consideraciones preliminares

1/ El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo (BCE) comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular Español SA por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivo a su vencimiento y concurrir elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

La JUR, en su Decisión SRB/EES/2017/08 del siguiente día 7, determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio, para declarar la resolución de la entidad, aprobando el dispositivo de resolución. El instrumento de resolución consistía en la venta del negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del propio Reglamento (UE), previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El mismo día 7 de junio el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR y anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular Español SA por Banco Santander SA, por el precio simbólico de 1 euro. El fundamento jurídico tercero de dicha resolución indicaba lo siguiente:

'En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.

Los accionistas de Banco Popular Español SA (en lo sucesivo, Banco Popular) vieron amortizados de forma automática los títulos de los que eran tenedores, con la consiguiente pérdida de la inversión.

Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión resultantes de la repetida resolución. Mediante una operación de fusión por absorción se convirtió en sucesor de Banco Popular.

2/ Mediante auto de 28 de julio de 2020 la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se tramitó bajo el número C-410/20. Dicha cuestión tenía por objeto determinar el alcance del llamado principio de 'recapitalización interna' de las entidades financieras a que se refiere la Directiva 2014/59/UE, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspuso al ordenamiento interno la Ley 11/ 2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Según dicho principio, las pérdidas derivadas de la crisis de una entidad financiera que sea sometida al procedimiento de resolución deben ser soportadas, en primer lugar, por los accionistas y, a continuación, por los acreedores.

Planteaba, en concreto, la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña la compatibilidad de las acciones ejercitadas por accionistas del Banco Popular (de nulidad del negocio de adquisición de los títulos o de responsabilidad por folleto de la entidad, en ambos casos por no haber ofrecido una información que mostrase la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera) con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

La cuestión prejudicial fue resuelta por STJUE de 5 de mayo de 2022, cuya doctrina ha aplicado el Tribunal Supremo en auto del pleno de 20 de julio de 2022, dictado tras alzar la suspensión acordada en el recurso 2324/20, precisamente, en espera de que el TJUE se pronunciara en el asunto C-410/20.

CUARTO.- Inviabilidad de la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda. Doctrina del TJUE

I.La STJUE de 5 de mayo de 2022 responde a la cuestión planteada en los siguientes términos:

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (...) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

Dicha respuesta se funda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1/ Recuerda el TJUE que la Directiva 2014/59 'establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (artículo 34, apartado 1, letras a ) y b ), relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital)'. Respecto al titular de los instrumentos de capital amortizados, según el artículo 60, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, apartado 2, párrafo primero, letra b), 'en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.

2/ A continuación, aclara el TJUE que el procedimiento de resolución es de aplicación 'cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero' y que su objeto es 'reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'(apartado 35).

3/ Tras subrayar que 'los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada)', añade el Tribunal de Justicia:

'(...) si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'.

4/ A partir de tales consideraciones, concluye la STJUE que, una vez aplicado el procedimiento de resolución, los accionistas no pueden ejercitar frente a la entidad de crédito objeto de resolución o su sucesora ni la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 ni la de nulidad de un contrato de suscripción de acciones. Ello equivaldría 'a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución'; por tanto, tales acciones 'cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración' y 'frustrarían (...) el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59'.

5/ Razona, en fin, el TJUE que la interpretación de la Directiva 2014/54 que plasma la sentencia ha de prevalecer sobre la doctrina general de protección de los accionistas fijada en la sentencia del mismo órgano de 19 de diciembre de 2013, C-174/12 , (puntos 45 y 46). Los derechos de propiedad y de tutela judicial efectiva no son absolutos yla propia Directiva 2014/59 'establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios'.

II.Como hemos avanzado, el Auto del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, recogiendo la doctrina plasmada en la STJUE de 5 de mayo de 2022, concluye la inadmisibilidad del recurso por pérdida del fundamento de la acción ejercitada por los accionistas allí demandantes.

Reitera el Tribunal Supremo que 'son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'( art. 34 de la Directiva 2014/59) de forma que 'cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior'(art. 53), no subsistiendo 'responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'(art. 60).

III.Es claro que, tras el pronunciamiento del TJUE, falla el presupuesto tanto de la acción de nulidad que acogió el Juzgado en la sentencia aquí recurrida, como de la subsidiaria indemnizatoria (también la fundada en el artículo 1902 del CC) ejercitadas en la demanda por los Sres. Gaspar y Susana. En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en el auto de 20 de julio de 2022, 'el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad''.

QUINTO.- Consideraciones adicionales

En respuesta a las alegaciones efectuadas por los demandantes evacuando el traslado conferido en el presente rollo de apelación, añadiremos las siguientes consideraciones:

1/ Argumentan los Sres. Gaspar y Susana que no es posible desestimar la demanda en base a la STJUE de 5 de mayo de 2022 porque en primera instancia no adujo Banco Santander, como hecho impeditivo o extintivo, que la Directiva 2014/59 impedía el ejercicio de las acciones ejercitadas.

La afirmación no es enteramente cierta. Adviértase que en el hecho séptimo del escrito de contestación afirmaba Banco Santander SA que la demanda pretendía 'subvertir el régimen legal que hace recaer sobre los accionistas (...) las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad', haciendo hincapié en que la ejecución del dispositivo de resolución al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera, tenga impacto en los recursos de los contribuyentes,'garantizó la seguridad de los depositantes, la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas'.

Pero es que, además, si se considera que existe una falta de legitimación activa ad causam, la excepción es apreciable de oficio por los tribunales incluso en sede del recurso de casación, al constituir 'una condición jurídica de orden público procesal' ( SSTS 481/2000, de 16 de mayo; 713/2007, de 27 junio; 824/2011, de 15 de noviembre; 460/2012, de 13 de julio; 603/2021 de 14 de septiembre).

A la misma conclusión se llega considerando que nos encontramos ante un presupuesto de las acciones ejercitadas en la demanda, como parece apuntar el auto del TS de 20 de julio de 2022 al razonar lo siguiente:

'(...) la demanda (...) se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, 'la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor', de donde resulta 'que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma' ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)'.

2/ Existiendo identidad de razón, no vemos motivo para considerar inaplicable la doctrina que plasma la STJUE de constante referencia a la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento por Banco Popular de la obligación de proporcionar una imagen fiel de la entidad a través de sus informes financieros anuales o semestrales ( Directiva 2004/109; art. 35terde la LMV 24/1988 introducido por la reforma operada mediante la Ley 6/2007, de 12 abril; art. 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

Aunque responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantearon (acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital y de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información), la STJUE sienta, como doctrina general, la imposibilidad de ejercitar acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas (apartado 43) en los supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera conforme a la Directiva 2014/59, norma que establece una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros. Precisamente, tal carácter excepcional obliga a descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión que puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 37).

Los apartados 48 a 50 de la sentencia corroboran que, como sostuvo el Abogado General en sus conclusiones, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la resolución, aparte de la anulación de la propia decisión, es la prevista en el artículo 75 de la Directiva 2014/59 que garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas por los accionistas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en un procedimiento de liquidación ordinario.

3/ Sostienen los Sres. Gaspar y Susana que la deuda indemnizatoria nacida del incumplimiento por Banco Popular de la obligación de reflejar en sus cuentas una imagen fiel de la entidad tiene la consideración de obligación pura ( artículo 1113, párrafo 1º, CC) al no hallarse sometida a condición, plazo o término. En coherencia con ello, la sentencia que declara el incumplimiento de aquella obligación no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de una responsabilidad nacida en el mismo instante en que el banco incumple con su deber de publicar los estados contables de forma fidedigna. A partir de tales premisas, concluyen los demandantes que la indemnización reclamada en la demanda, exigible desde que se produjo el incumplimiento, se encuentra incluida en la categoría de pasivos ya devengados, de los que, conforme a los artículos 60.2b y 53.3 de la Directiva 2014/59, no quedó liberado Banco Santander.

Consideran los Sres. Gaspar y Susana que el TJUE no se pronunció sobre la cuestión, sencillamente, porque no se le preguntó y que, en cualquier caso, la sentencia dejó abierta la posibilidad de que Banco Santander no quedara liberado de las obligaciones vencidas antes de la resolución de Banco Popular al razonar en el apartado 41: 'Por lo que respecta ... a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto ... está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución ...'.

Ciertamente, según el artículo 53.3 de la Directiva 2014/59, 'Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior'.

De ninguna manera cabe sin embargo concluir que la indemnización que aquí postulan los demandantes encaje en la categoría de 'pasivo vencido'.

Es obvio que el incumplimiento de Banco Popular que se afirma en la demanda -de la obligación de ofrecer una imagen fiel a través del folleto de la ampliación de capital de 2016 y de los informes anuales y semestrales- se habría producido con anterioridad a la decisión de resolución de la entidad. Igual de evidente nos parece, por una parte, que el daño en base al que se pretende la indemnización se materializó, justamente, en el momento en que la JUR acordó el procedimiento de resolución del banco y el FROB lo ejecutó; por otra, que, discutida por Banco Santander, la obligación de indemnizar solo sería exigible a partir de la condena impuesta en una sentencia firme que declarara tanto el incumplimiento imputado a la entidad resuelta como la realidad del daño y la relación de causalidad entre ambos.

4/ Niegan los Sres. Gaspar y Susana que la STJUE de 5 de mayo de 2022 pueda aplicarse con efecto retroactivo.

Tampoco este argumento puede prosperar. Así:

(i) No existe, en realidad, un cambio jurisprudencial en la materia aquí controvertida. La propia STJUE así lo viene a aclarar al explicitar las razones por las que ha de prevalecer la doctrina que plasma, en aplicación de la Directiva 2014/54, sobre la general de protección de los accionistas fijada en la sentencia del mismo órgano de 19 de diciembre de 2013, C-174/12, en interpretación de las Directivas 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, en su versión modificada por la Directiva 92/101/CEE del Consejo ('Segunda Directiva'), 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 'abuso del mercado'), 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 'folleto') y 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 'transparencia').

(ii) Como, citando al propio TJUE, razona el ATS de 20 de julio de 2022:

'(...) 'la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor', de donde resulta 'que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma' ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)'.

(iii) En cualquier caso, según declara la STC 16/2015, de 16 de febrero, con cita de la STC 95/1993, de 22 de marzo, la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice'. A diferencia del sistema del common lawen el que el cambio de precedente innova el ordenamiento jurídico, en el derecho continental la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son trasladables a ella de forma mimética las reglas del régimen de aplicación de las leyes (en el mismo sentido, SSTC 34/2015, 35/2015 y 36/2015).

5/ No cabe aplicar al caso la doctrina de los actos propios que invocan los demandantes para obviar la doctrina del TJUE.

Por una parte, no hay motivo para dudar de que en la repetida sentencia tuviera en cuenta el tribunal las contingencias que pudo tomar en consideración la JUR al acordar el procedimiento de resolución de Banco Popular, en concreto, las eventuales acciones judiciales que pudieran ejercitar los inversores.

Por otra, de la circunstancia de que Banco Santander contabilizara y provisionara la contingencia al efectuar la oferta de compra o que en el año 2017 ofreciera a los antiguos accionistas determinado producto (bonos de fidelización) previa renuncia al ejercicio de acciones, según hecho relevante comunicado el 13 de julio de 2017, no cabe deducir que aceptara más responsabilidades que las derivadas del proceso de resolución.

6/ Existiendo ya un pronunciamiento del Tribunal Supremo aplicando la STJUE de 5 de mayo de 2022, carece de justificación, en fin, la suspensión del procedimiento que, con carácter subsidiario, interesan los demandantes.

SEXTO.- Costas

Puesto que el caso presentaba serias dudas jurídicas que no han quedado despejadas hasta la STJUE de constante referencia, no se efectuará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA y desestimando la impugnación formalizada por D. Gaspar y Dª Susana, revocamos la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa.

Desestimando en consecuencia la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Gaspar y Dª Susana, absolvemos a BANCO SANTANDER SA; todo ello, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b/ y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y recurso de casación ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.